Peer-to-peer et propriété littéraire et artistique
Etude de faisabilité sur un système de compensation
pour l'échange des oeuvres sur internet
Par l'Institut de Recherche en Droit Privé de l'Université de Nantes
Carine Bernault, Maître de conférences,
Audrey Lebois, Maître de conférences.
Sous la direction du Professeur André Lucas.
Juin 2005
Sommaire
Introduction
Chapitre 1. L'extension du mécanisme de la copie privée au téléchargement
I. - L'identification du copiste, rédigé par A. Lebois
II. - La licéité de la source, rédigé par A. Lebois
III. L'usage privé de la copie, rédigé par C. Bernault
IV. L'application du triple test, rédigé par A. Lebois
V. La rémunération, rédigé par A. Lebois
Chapitre 2. La gestion collective obligatoire du droit de représentation pour la
mise à disposition
I. - La justification du recours à la gestion collective obligatoire,
rédigé par C. Bernault
II. La compatibilité d'une gestion collective obligatoire avec les engagements
internationaux de la France, rédigé par C. Bernault
III. La mise en oeuvre de la gestion collective obligatoire, rédigé par C. Bernault
2
Introduction
« Nous sommes tous des pirates ».
1. Cette phrase introduit l'appel lancé récemment par le Nouvel Observateur pour
protester contre la répression qui touche les adeptes du peer-to-peer1. Ce système
d'échange gratuit de fichiers d'ordinateur à ordinateur est devenu en quelques années
un véritable « phénomène » qui préoccupe les juristes et les représentants des ayants
droit, occupe les loisirs des internautes et retient l'attention des journalistes2. On ne
compte plus les articles consacrés à ce sujet dans la presse non spécialisée. On
évoquera simplement à titre d'exemple, la « une » du quotidien « Le monde » du 5
février 2005 ou celle de « Libération », le 28 septembre 2004. Et même quand le peer-
to-peer ne fait pas la une, il est souvent au coeur des débats3.
2. Le développement du haut débit a en effet transformé le réseau internet en un vaste
lieu d'échange d'oeuvres protégées, qui deviennent alors de simples fichiers, passant
d'un ordinateur à un autre avec la plus grande facilité. Si on a perçu dès le départ
l'intérêt que les internautes pouvaient trouver à exploiter un tel système, on a aussi
rapidement pris conscience des effets pervers qui y sont attachés. Les oeuvres
échangées étant dans la grande majorité des cas toujours protégées par le droit d'auteur
1 Le nouvel observateur, 3-9 février 2005.
2 Huit millions de personnes utilisent en France, au moins occasionnellement, les services peer-to-
peer. Muni d'un logiciel peer-to-peer dont les plus connus sont Kazaa, Bitorrent, eMule, Soulseek,
eDonkey et Morpheus, un internaute peut se connecter à un autre usager et échanger avec lui toutes
sortes de fichiers numériques (musiques, photos, vidéos, logiciels,...).
3 Voir par exemple : D. Conrod, A l'heure des journaux gratuits, du téléchargement musical et de la
TNT, quel est le vrai coût de la gratuité ? : Télérama n° 2884, 20 avril 2005, p. 26. B.Edelman et
D.Cohen, La gratuité tue-t-elle les auteurs ? : Epok n°52, déc.2004-janv.2005, p.50.
3
et les droits voisins, l'internaute court le risque de devenir un contrefacteur, s'exposant
ainsi aux lourdes sanctions prévues par le Code de la propriété intellectuelle4. Il est
pourtant bien difficile de faire comprendre en quoi le fait de télécharger et de mettre à
disposition une création va causer un préjudice à ses auteurs, interprètes et
producteurs. On est entré dans une logique du « tout gratuit » qui, si elle peut
évidemment séduire tout amateur de culture, révèle pourtant très vite ses limites. En
effet, même si l'impact économique du peer-to-peer reste très discuté par les
économistes5, on doit admettre que cette logique de gratuité ne peut que dissuader les
investisseurs de placer leur argent dans la production d'oeuvres dont la « rentabilité »
ne pourra être assurée. La gratuité a donc bel et bien un coût, en premier lieu pour les
ayants droits et en second lieu pour le public lui-même, qui risque fort de voir la
production culturelle s'étioler6.
3. Dans ce contexte, qui conduit purement et simplement à une remise en cause de la
légitimité de la propriété littéraire et artistique, il convient de mener une analyse
4 Trois ans de prison et 300 000 d'amende (CPI, art. L 335-3 et L 335-4 ).
5 V.ainsi : Le peer-to-peer fait toujours couler l'encre : Comm.com.électr. 2004, alertes p.6. Il apparaît
que deux études universitaires menées aux Etats-Unis sur l'impact économique réel du peer-to-peer
aboutissent à des conclusions opposées. Alors que l'une (F.Oberholzer et K. Strumpf, The effect of
file sharing on records sales, An emperical analysis) juge cet impact limité, l'autre (S.J. Liebowitz,
Peer-to-peer networks : creative destruction or just plain destruction ?) est beaucoup plus alarmiste.
Globalement, on peut dire que les représentants des producteurs tendent à imputer la chute des ventes
de disques au développement du peer-to-peer alors qu'il apparaît que d'autres facteurs pourraient
expliquer ce phénomène : « la récession économique, la fin du cycle technologique du CD et du
remplacement des vinyles, la réduction de la diversité de l'offre, la diminution de la qualité,
l'incohérence de la politique des prix, les prix souvent trop élevés, le déplacement de la consommation
vers d'autres supports ou loisirs (DVD, webradios, etc.) » (T. Krim, Le peer to peer, un autre modèle
économique pour la musique, p. 136). D'ailleurs il faut noter que d'avril 2004 à mars 2005, les ventes
de supports vidéo ont progressé de 31,3% en volume et 16,2 % en valeur (Baromètre vidéo CNC-
GFK : www.cnc.fr) alors même que l'échange de films sur Internet s'est beaucoup développé sur cette
même période.
6 À ce propos, au mois d'avril 2005, on pouvait lire dans Télérama : « dans le domaine musical, nous
assistons à une revanche du consommateur sur les industriels du disque. Il y a eu trop de promotion,
trop de marketing, pour une offre jugée dans l'ensemble médiocre. Le consommateur a fini par réagir.
Il se débrouille autrement, il ruse, il détourne, il copie, il pirate, il transforme, il redistribue. Insatisfait
de ce qui lui est proposé par le marché, il décide de décider lui-même. Et la technologie le lui permet :
une possibilité de numérisation et de stockage gigantesque, des flux extrêmement rapides » (Propos de
J.-B. Coumau, repris par D. Conrod dans son article : « A l'heure des journaux gratuits, du
téléchargement musical et de la TNT, quel est le vrai coût de la gratuité ? », Télérama n° 2884, 20
avril 2005, p. 26.). Pourtant, on reconnaît un peu plus loin dans le même article que « cette gratuité là,
qui nous enchante ou nous arrange, a un coût. Il est exorbitant, probablement terrifiant : il concerne
autant la destruction illimitée de la nature que le droit des gens à travailler dignement ».
4
juridique du phénomène. Le peer-to-peer, comme on l'a dit, est un système d'échange
de fichiers. Deux actes peuvent donc être identifiés : le téléchargement qui permet à
l'internaute de se procurer l'oeuvre proposée par un de ses pairs, et la mise à
disposition, qui lui donne la possibilité, à son tour, de proposer des oeuvres aux tiers.
Ce processus conduit alors à un constat très simple : le téléchargement qui permet de
réaliser une copie met en oeuvre le droit de reproduction des auteurs7 et titulaires de
droits voisins8 alors que la mise à disposition s'analyse comme un acte de
représentation9 et de communication au public10. Donc dès qu'une oeuvre est
téléchargée puis mise à disposition sans le consentement des ayants droit, on peut
considérer qu'il y a contrefaçon.
4. La difficulté tient au fait qu'actuellement, les auteurs et titulaires de droits voisins
ne perçoivent aucune rémunération en contrepartie de ces actes d'exploitation. Les
échanges d'oeuvres prenant des proportions de plus en plus importantes, la réplique ne
pouvait se faire attendre bien longtemps et les ayants droit ont donc réclamé en justice
le respect de leurs droits de propriété littéraire et artistique. Restait à savoir qui devait
être poursuivi : le fournisseur du logiciel de partage (1), le fournisseur d'accès à
internet (2) ou l'internaute qui télécharge (3). Et au-delà de ces solutions judicaires,
apparaît alors l'idée d'une issue législative, qui passerait par la mise en place de
systèmes alternatifs de compensation (4).
1. Les actions contre les fournisseurs de logiciels
7 CPI, Art. L 122-3 : « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés
qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte ».
8 CPI, Art. L 212-3 pour les interprètes, art. L 213-1 pour les producteurs de phonogrammes et art. L
215-1 pour les producteurs de vidéogrammes.
9 CPI, Art. L 122-2 : « la représentation consiste dans la communication de l'oeuvre au public par un
procédé quelconque (...) ».
10 CPI, Art. L 212-3 pour les interprètes, art. L 213-1 pour les producteurs de phonogrammes et art. L
215-1 pour les producteurs de vidéogrammes.
5
5. Dans un premier temps, le souci de trouver un débiteur solvable mais aussi la
volonté de pouvoir faire condamner la pratique du peer-to-peer elle-même a conduit à
tenter d'impliquer les fournisseurs de logiciels. Cette « stratégie » a tout d'abord pu
sembler efficace, l'affaire Napster ayant conduit à la condamnation de la société
fournissant le logiciel11. Mais, la « victoire » n'a pas pu être savourée bien longtemps.
En effet, le système sur lequel reposait le logiciel Napster étant centralisé, son
implication dans l'échange d'oeuvres protégées pouvaient difficilement être contestée.
Napster stockait un index des fichiers musicaux sur des serveurs lui appartenant et
mettait en relation directe la personne recherchant le fichier et celle l'ayant proposé.
Mais lorsque des systèmes « décentralisé » sont apparus, l'argument a perdu toute
pertinence...
6. Désormais, l'ordinateur de chaque internaute membre de la communauté peer-to-
peer constitue en quelque sorte un serveur sur lequel sont stockés des oeuvres que les
tiers peuvent venir y chercher. Le système est donc bel et bien décentralisé et le
fournisseur du logiciel ne joue même plus le rôle d'intermédiaire.
7. C'est ici l'affaire Grokster soumise au juge américain qui peut servir d'exemple12.
On a notamment souligné à cette occasion que le fournisseur du logiciel ne participe
pas directement à la violation du copyright dans la mesure où même s'il venait à
interrompre ses activités, l'échange de fichiers ne serait aucunement perturbé. De plus,
il n'a aucun moyen d'empêcher l'échange d'oeuvres protégées puisqu'il ne peut
identifier les fichiers qui circulent sur le réseau. L'argumentation développée par les
tenants du peer-to-peer est pour le moins habile13. En effet, le peer-to-peer n'est pas
11 A&M Records v. Napster, 239 F. 3d 1004 ( 9th cir. 2001).
12 Affaire jugée le 19 août 2004 : MGM Studios, Inc. et al. V. Grokster Ltd et al., 259 F. Supp. 2d
1029, 2003, US Dist. Décision commentée par A. Lucas : propr. intell. oct. 2004, p. 920. V. aussi Cour
suprême des Pays-Bas, aff. Buma-Stemra contre KaZaA, 19 décembre 2003 (écarte la responsabilité
du fournisseur du logiciel).
13 À tel point même que certains n'hésitent pas à modifier leur mode de fonctionnement pour limiter
les risques de poursuite. Ainsi, l'application BitTorrent supposait initialement que les internautes se
rendent sur des sites spécialisés qui leur permettaient de localiser l'oeuvre qu'ils souhaitaient
télécharger. L'oeuvre n'était pas stockée sur ce site, sa localisation était seulement indiquée. On aurait
toutefois pu en tirer argument pour poursuivre en justice le fournisseur du logiciel. C'est sans doute
6
illicite en soit : la technique est neutre en ce qu'elle permet aussi bien d'échanger des
oeuvres protégées que des créations appartenant au domaine public. Il faut toutefois
souligner que la question n'a jamais été posée au juge français et qu'il y aurait sans
doute matière à débattre sur ce point, notamment en exploitant la théorie de la
complicité en droit pénal ou celle de la responsabilité pour faute en droit civil.
8. En droit pénal tout d'abord, on sait que la condamnation du complice suppose
l'existence d'une infraction principale, objectivement punissable. Dans le cas du peer-
to-peer, l'infraction est constituée par la contrefaçon, érigée en délit par l'article L
335-3 CPI14. Elle est commise à titre principal par l'internaute qui télécharge une
oeuvre et la met à disposition des tiers sans l'autorisation des ayants droit.
Reste ensuite à établir l'existence d'un acte de complicité. L'article L 121-7 du Code
pénal envisage deux cas de complicité : par aide ou assistance tout d'abord, par
instigation ensuite. Dans l'hypothèse qui nous intéresse, on se situerait dans le premier
cas de figure : le fournisseur du logiciel donne aux internautes le moyen de commettre
le délit de contrefaçon. En fait, on retrouve la complicité par fourniture de moyens, qui
était visée par l'article 60 alinéa 2 de l'ancien Code pénal et qui a été inclue
« implicitement dans le concept assez large d'aide et d'assistance »15.
Au-delà de l'élément matériel de complicité, il faut évidemment caractériser l'élément
moral, autrement dit l'intention du complice de permettre la réalisation de l'infraction.
Ici, on peut difficilement défendre l'idée que le fournisseur du logiciel aurait participé
involontairement à l'échange d'oeuvres protégées... Il peut donc encourir les peines
prévues pour l'auteur principal de l'infraction16.
9. En droit civil ensuite, on sait que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »17 et la
pour cette raison que désormais « les informations de localisation des fichiers ne sont (...) plus
centralisées sur un serveur, mais échangées directement entre les différents utilisateurs » (R. LeMay,
P2P : BitTorrent donne du fil à retordre aux majors : www.zdnet.fr).
14 La complicité des crimes et délits est toujours punissable selon l'article L 121-7 C.pén.
15 J.Pradel, Droit pénal général, Cujas, 15ème éd., 2004, n°435.
16 C. pén., art. L 121-6 : « sera puni comme auteur le complice de l'infraction au sens de l'article 121-
7 ».
17 C.civ., art. 1382.
7
généralité des termes utilisés par le législateur laisse la possibilité d'en faire
application dans le cas qui nous intéresse ici.
10. Quoi qu'il en soit, les actions menées à l'encontre des fournisseurs de logiciels
ayant échoué, on s'est retourné vers les fournisseurs d'accès à Internet.
2. Les actions contre les fournisseurs d'accès à internet
11. On a d'abord voulu contraindre les fournisseurs d'accès à révéler les noms de leurs
abonnés, supposés contrefacteurs. Ce type de demande, apparu au Canada18 ou aux
Etats-Unis19, n'a pas eu beaucoup de succès auprès des juges.
12. Mais les fournisseurs d'accès ont aussi été confrontés à d'autres types de
demandes. Ainsi, au Canada, la SOCAN (société canadienne des auteurs, compositeurs
et éditeurs de musique) a pu assigner l'association canadienne regroupant les
fournisseurs d'accès à internet pour lui réclamer le paiement de redevances. Cette
démarche repose sur l'idée que les fournisseurs d'accès contribuent à la diffusion
illicite d'oeuvres protégées. La Cour suprême du Canada s'est prononcée le 30 juin
200420 pour décider, là aussi, de retenir l'irresponsabilité des fournisseurs d'accès. En
effet, les fournisseurs d'accès ne font que permettre la communication sans agir sur
18 Cour fédérale du Canada, 31 mars 2004 BMG Canada Inc. et al. C. John Doe : 2004 FC 488. V. Y.
Gaubiac et T. Moreau, Peer-to-peer : chronique du Canada : Comm.com. électr. 2004, chron. 34.
19 Cour d'appel fédérale du circuit du district de Columbia, 19 déc. 2003. À ce propos, lire : Y.
Gaubiac, Logiciels et distribution de musique peer-to-peer : Comm.com. électr. 2004, chron. 7. En
l'espèce l'association représentant les Majors de l'industrie musicale n'a pu obtenir gain de cause car
les dispositions du DigitalMillenium copyright Act (section 512 h) ne peuvent s'appliquer au
fournisseur d'accès qui assure simplement la transmission de données, sans les enregistrer sur ses
propres serveurs. La solution a alors consisté, pour les représentants des ayants droit, à assigner un
individu inconnu (baptisé John Doe par usage) pour que le juge puisse ensuite exiger du fournisseur
d'accès la divulgation de l'identité réelle de la personne poursuivie.
20 2004 CSC 45.
8
son contenu, ce qui, au regard de la loi canadienne21, les met nécessairement hors de
cause.
13. Le même type d'action a été engagé par la SABAM (Société Belge des Auteurs,
Compositeurs et Editeurs) en Belgique22. La décision présente un intérêt particulier
puisque la loi belge est interprétée à la lumière de la directive commerce électronique.
Les juges estiment alors que le fournisseur d'accès Tiscali, qui représente près de 4%
des parts du marché belge, compte nécessairement parmi ses clients des internautes
adeptes du peer-to-peer et qui violent les droits d'auteur des membres de la SABAM.
Les propos du tribunal sont assez clairs sur ce point : « il n'existe aucune raison de
croire que la SA Tiscali (...) serait épargnée par le phénomène en ce sens que les
internautes clients de ses services n'utiliseraient pas les logiciels peer-to-peer pour
échanger des oeuvres musicales de manière illicite ». Dès lors ils en déduisent « qu'est
établie l'existence d'atteintes au droit d'auteur sur les oeuvres musicales faisant partie
du répertoire de la SABAM du fait de l'échange non autorisé de fichiers électroniques
musicaux grâce à des logiciels peer-to-peer et ce, au travers de l'utilisation du réseau
internet de la SA Tiscali ». Or, « la constatation d'une atteinte au droit d'auteur
contraint en principe le tribunal à en prononcer la cessation ».
14. Le point le plus intéressant ici tient aux rapports ainsi établis entre les dispositions
relatives au droit d'auteur et celles de « la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects
juridiques des services de la société de l'information réglant la responsabilité des
fournisseurs de services qui interviennent comme intermédiaires ». En effet, les juges
font clairement prévaloir les règles relatives au droit d'auteur. Ainsi on peut lire «que
l'atteinte au droit d'auteur (en l'espèce une violation du droit exclusif de reproduction
et du droit exclusif de communication au public des ayants droit dont la SABAM gère
les droits) est illégale indépendamment de toute recherche d'une quelconque faute ou
manquement au devoir de prudence » et en conséquence, « la SABAM ne doit (...) pas
21 Art. 2. 4(1) b de la loi sur le droit d'auteur : un fournisseur d'accès à internet « n'effectue pas la
communication d'une oeuvre protégée par le droit d'auteur, lorsqu'il ne fait que fournir à un tiers les
moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l'effectue ».
22 TPI Bruxelles, réf., 26 novembre 2004, SABAM c/ Tiscali : www.juriscom.net.
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démontrer que la SA Tiscali commettrait une faute ou manquerait à son obligation
générale de prudence par le fait de permettre au travers de ses services d'accès à
internet les échanges d'oeuvres musicales à l'aide de logiciels peer-to-peer » dès lors,
« la référence faite en conclusions par la SA Tiscali aux dispositions de la loi du 11
mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information
réglant la responsabilité des fournisseurs de services qui interviennent comme
intermédiaires n'est (...) pas pertinente ». Les juges précisent encore que « l'article 87,
§ 1er, de la LDA interprété à la lumière de l'article 8.3 de la Directive 2001/29
constitue en conséquence la base légale suffisante et nécessaire pour constater les
infractions au droit d'auteur découlant de l'utilisation des logiciels peer-to-peer pour
échanger des oeuvres musicales protégées sans autorisation de la SABAM et pour
ordonner à la SA Tiscali, en sa qualité d'intermédiaire dont les services sont utilisés
pour commettre ces infractions, de prendre les mesures de nature à les faire cesser ».
15. On peut se demander si la même solution serait retenue par les juges français.
L'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique,
qui transpose la directive commerce électronique, écarte en effet la responsabilité des
« prestataires techniques » du fait « des activités ou des informations stockées à la
demande d'un destinataire » de leurs services s'ils « n'avaient pas effectivement
connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce
caractère ou si, dès le moment où (ils) en ont eu connaissance, (ils) ont agi
promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ».
16. L'issue des poursuites engagées contre les fournisseurs d'accès ou de logiciels
s'étant révélée aléatoire, les représentants des ayants droit ont choisi d'assigner
directement les internautes qui échangent des oeuvres grâce au peer-to-peer.
3. Les actions contre les internautes
10
17. Les affaires se sont multipliées ces derniers mois23, provoquant de vives
réactions24.
Les décisions condamnant les internautes pour contrefaçon sont souvent présentées
comme injustes, contrariant la liberté qui devrait régner sur Internet et méconnaissant
le « droit du public ». A l'inverse, lorsqu'une personne échappe à toute condamnation,
on crie victoire et on en déduit qu'aucun internaute ne devrait désormais être
poursuivis. Il faut reconnaître que la situation n'est pas satisfaisante.
18. Assigner quelques internautes « pour l'exemple » est censé dissuader les autres de
poursuivre leurs « échanges ». L'impact des décisions judicaires est pourtant bien
différent. Ces jugements et arrêts créent une véritable incompréhension du droit de la
propriété littéraire et artistique et on voit se développer l'idée, dans l'opinion publique,
que le droit d'auteur et les droits voisins ont perdu toute légitimité. De plus, on ne
cherche pas à donner aux internautes la possibilité de pratiquer le peer-to-peer avec
l'autorisation des ayants droit, on veut seulement faire condamner un système
d'échanges dont la disparition est pourtant difficilement envisageable. Enfin, on peut
sérieusement douter que ces condamnations soient réellement dissuasives. Certes, aux
Etats-Unis, on a pu constater que les poursuites engagées à l'encontre des utilisateurs
d'un réseau avaient pour conséquence de faire baisser la fréquentation de ce réseau.
Mais en réalité, les internautes n'ont pas été dissuadés de poursuivre leurs échanges,
ils se sont simplement reportés sur un autre logiciel de partage25...
23 Dès 2003, la RIAA (Recording industry association of America) a engagé des poursuites contre les
internautes et elle a fait part récemment de son intention de lancer 753 nouvelles procédures, ce qui
porterait à « 9000 le nombre d'actions intentées par le syndicat » (En bref : Comm.com.électr. mai
2005, p.4). Pour la France, V. par exemple : TGI Vannes, 29 avril 2004 : Comm.com. électr. 2004,
comm. 86, obs. C.Caron ; Propr. intell. 2004, n°12, p. 779, note P.Sirinelli. TGI Arras, 20 juillet
2004 : Comm.com. électr. 2004, comm.139, obs. C. Caron. TGI Rodez, 13 oct. 2004 : Comm.com.
électr. 2004, comm.52, obs. C. Caron ; Propr. intell. 2005, n° 14, p. 56, note P. Sirinelli ; D. 2004,
jurispr. p. 3132, note J. Larrieu. et dans la même affaire : CA Montpellier, 10 mars 2005 : Propr. intell.
n° 15, p. 168, obs. P. Sirinelli ; Comm.com. électr. 2005, comm. 77, obs. C. Caron. TGI
Châteauroux, 15 déc. 2004 : Propr. intell. n° 15, p. 168, obs. P. Sirinelli. TGI Pontoise, 2 février
2005 : Propr. intell. n° 15, p. 168, obs. P. Sirinelli. TGI Meaux, 21 avril 2005 : www.juriscom.net.
24 V. par exemple, F.Latrive, Musique en ligne : la tactique du pire : Libération, 28 sept. 2004.
25 V. le livre blanc de la Spedidam : pour une utilisation légale du peer-to-peer : www.spedidam.fr.
(« au total, l'effet sur le volume global des échanges en peer-to-peer est nul et celui-ci continue à
progresser inexorablement »).
11
19. Dans ce contexte, on cherche parfois à « légaliser » le peer-to-peer, ou à prétendre
que telle est l'effet d'une réforme législative. Les discussions menées en Espagne suite
à la modification du Code pénal donnent une belle illustration de ces tentatives. La
FACUA (Fédération des consommateurs en action) estime que la loi organique
15/2003 du 25 novembre, modifiant l'article 270 du Code pénal26, empêche désormais
toute poursuite à l'encontre des internautes fréquentant les réseaux peer-to-peer. En
effet, ce texte ne sanctionne plus que les copies réalisées dans un but commercial,
c'est-à-dire si elles se font « à but lucratif en préjudice d'un tiers »27. La situation
semble pourtant beaucoup moins claire. Comme cela a été souligné28, on peut
légitimement se demander si télécharger une oeuvre ne manifeste pas nécessairement
une intention de porter atteinte aux intérêts des ayants droit. De même, on peut voir
dans le téléchargement une façon de réaliser un profit...
20. On semble donc se trouver dans une impasse : les associations de consommateurs
dénoncent les poursuites engagées contre les internautes ; les représentants des ayants
droits sont divisés, certains privilégiant les poursuites judicaires et favorisant le
développement des sites payants alors que d'autres défendent la mise en place d'une
solution alternative.
26 « 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien,
con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique
públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación,
interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de
cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien
intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se
refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que
importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen
lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de
un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido
directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga
cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de
cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera
de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este
artículo. »
27 P2P : l'Espagne joue sa propre partition : http://www.journaldunet.com.
28 Impunité du P2P : Viva España ? : www.ratiatum.com.
12
4. Les systèmes alternatifs
21. On a pensé que le développement des sites payants de téléchargement pouvait
dissuader les internautes de recourir au peer-to-peer. En 2004, les « achats » de
musique en ligne ont décuplé selon la Fédération internationale de l'industrie
phonographique29. Le téléchargement payant pourrait même représenter 25% du
chiffre d'affaires des maisons de disques dans cinq ans si l'on en croit le syndicat du
disque30. Dans le même temps, on a constaté une diminution du nombre de
téléchargements illégaux, de 900 à 780 millions.
22. Pourtant, il faut bien constater qu'aujourd'hui, le téléchargement payant ne
représente encore qu'1 à 2 % du chiffre d'affaires des producteurs, les internautes se
déclarant majoritairement déçu par les « sites légaux » qui proposent un catalogue trop
réduit. De plus, ils se trouvent confrontés à des problèmes de compatibilité entre les
formats de téléchargement proposés et ceux utilisés par les baladeurs numériques31.
23. Même si l'offre légale peut effectivement constituer une voie intéressante, on peut
toutefois difficilement considérer qu'elle va entraîner la disparition totale du peer-to-
peer, surtout parmi les plus jeunes, qui semblent moins enclins à renoncer au
téléchargement gratuit32. Il semble donc inévitable d'envisager le recours à des
solutions intégrant le phénomène du peer-to-peer et permettant aux internautes de
profiter en toute légalité de ce système d'échange33. Plusieurs propositions ont été
formulées en ce sens, essentiellement aux Etats-Unis. Ces systèmes reposent tous sur
la même idée : autoriser les échanges d'oeuvres tout en permettant la rémunération des
29 E. Desplanque, Musique : oreilles en pointe : Télérama 11 mai 2005, n°2887, p.62.
30 Ibid.
31 Ibid.
32 Ainsi, seulement un quart des internautes fréquente les sites légaux et « la moyenne d'age sur
fnacmusic.com tourne autour de 38 ans » (ibid.).
33 Et cela d'autant plus qu'aucune solution de filtrage des échanges par les fournisseurs d'accès à
internet n'apparaît possible en raison des coûts de fonctionnement. Voir A.Brugidou et G.Kahn, Etude
des solutions de filtrage des échanges de musique sur internet dans le domaine du Peer-to-Peer,
Rapport remis au Ministre de la culture le jeudi 10 mars 2005.
13
ayants droit. Ainsi, le Professeur Fisher34 propose de remplacer le copyright par une
licence obligatoire. La particularité du système est liée au fait qu'il repose sur le
volontariat : l'auteur qui souhaite être rémunéré pour l'exploitation de son oeuvre sur
internet doit la faire enregistrer auprès d'une agence gouvernementale qui identifie les
oeuvres les plus téléchargées et reparti entre les ayants droit une rémunération qui
pourrait être perçue auprès des fournisseurs d'accès à internet35.
24. Cette voie semble être l'une des plus intéressantes à exploiter. Outre le fait qu'elle
permet de rémunérer les ayants droits, elle peut être de nature à restituer leur légitimité
au droit d'auteur et aux droits voisins, même si on peut toujours regretter cette solution
qui privilégie un droit à rémunération plutôt qu'un droit exclusif. De plus, un sondage
Ipsos réalisé en avril 2005 établi que 83% des internautes français sont prêts à payer
une redevance aux fournisseurs d'accès pour pouvoir échanger librement des « fichiers
musicaux »36.
25. C'est dans ce contexte qu'il nous faut donc envisager le système proposé par
l'ADAMI et la SPEDIDAM :
- Pour le téléchargement : étendre la rémunération pour copie privée, en
créant un mécanisme de prélèvement auprès des fournisseurs d'accès.
- Pour la mise à disposition : créer un régime de gestion collective
obligatoire du droit de représentation et de communication au public.
26. Il s'agit donc, dans un premier temps, d'analyser le téléchargement, qui constitue
un acte de reproduction. L'enjeu est de déterminer si l'exception de copie privée peut
s'appliquer ici, ce qui permettrait aux ayants droit de revendiquer une adaptation de la
rémunération prévue à ce jour par le Code de la propriété intellectuelle.
Ensuite, il s'agit de s'intéresser à la mise à disposition, qui s'analyse comme un acte
de représentation ou de communication au public. On envisagera alors la possibilité de
34 An alternative compensation system, Stanford University Press, August 2004.
35 Pour d'autres exemples, V. l'étude de T. Krim, Le peer to peer, un autre modèle économique pour la
musique, p. 165.
36 www.zdnet.fr.
14
mettre en place une gestion collective obligatoire. Il faut souligner que si l'on va
étudier la possibilité d'imposer la gestion collective du droit de représentation, il ne
faut pas écarter l'éventualité d'une gestion collective du droit de reproduction mis en
oeuvre en cas de téléchargement, ce qui permettrait de présenter une solution
alternative dans l'hypothèse où cet acte ne pourrait pas constituer une copie privée.
27. La mise en oeuvre d'un tel système implique nécessairement une dimension
internationale. Cet aspect sera toutefois exclu, le peer-to-peer ne renouvelant pas les
problématiques de droit international privé.
28. Enfin, il nous faut apporter ici une précision terminologique : notre étude consiste à
envisager la faisabilité d'un système qui permettrait de rémunérer tous les ayants
droits, qu'ils soient titulaires d'un droit d'auteur ou de droits voisins. Cela devrait
donc nous conduire à évoquer, par exemple, le téléchargement des oeuvres et
prestations protégées. Toutefois, pour simplifier nos propos, nous n'évoquerons que la
situation des oeuvres, étant entendu qu'il s'agit d'oeuvres interprétées par un artiste et
fixées par un producteur. En d'autres termes, nous engloberons droit d'auteur et droits
voisins sous la même appellation, à moins qu'une différence de traitement ne s'impose.
Notre étude se divisera donc en deux chapitres :
Chapitre 1. L'extension du mécanisme de la copie privée au téléchargement
Chapitre 2. La gestion collective obligatoire du droit de représentation pour la mise à
disposition
15
Chapitre 1.
L'extension du mécanisme de la copie privée au
téléchargement
29. Les téléchargements réalisés via les réseaux peer-to-peer relancent la question de
l'exception de copie privée dont il nous faut rappeler ici la portée.
Les téléchargements de fichiers musicaux, de films, de photographies, de logiciels ou
de textes réalisés dans le cadre du peer-to-peer constituent des actes de reproduction
soumis au droit d'auteur ou/et aux droits voisins. Ces téléchargements échappent
toutefois au droit exclusif de reproduction des auteurs et des titulaires de droits voisins
16
s'ils relèvent de l'exception de copie privée au sens de la loi nationale applicable et
s'ils répondent au triple test posé par la directive communautaire du 22 mai 2001 et les
conventions internationales.
30. Déterminer si l'exception de copie privée peut être invoquée suppose, au préalable,
d'établir la loi applicable aux téléchargements. Lorsqu'un étranger invoque, en France,
le droit de reproduction pour s'opposer à ces actes, la loi applicable est selon l'article
5.2. de la Convention de Berne, celle « du pays où la protection est réclamée »37 ou lex
loci protectionis. Il s'agit, selon la doctrine majoritaire38, de la loi du pays pour lequel
la protection est réclamée39.
31. S'agissant du peer-to-peer, lorsqu'un étranger demande en France la protection au
titre du droit de reproduction, ce n'est pas la loi du for qui s'applique mais celle du
pays où il y a eu atteinte au droit de reproduction, autrement dit la loi du pays où a eu
lieu le téléchargement. Ce sera par exemple la loi allemande si la copie est réalisée à
partir d'un ordinateur situé en Allemagne.
La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir quelle est l'étendue du rôle de
la lex loci protectionis. Certains considèrent que la titularité et l'existence du droit
37 Convention de Berne, Art. 5. 2 : « En dehors des stipulations de la Convention, l'étendue de la
protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent
exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée». La Convention de Berne
pose ici une règle générale de conflit de lois. V. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité de la propriété
littéraire et artistique, Litec, 2004, n° 1068. J.-S. Bergé, La protection internationale et
communautaire du droit d'auteur, Essai d'une analyse conflictuelle, LGDJ 1996, n° 416. Contra,
estimant que l'article 5.2 n'a pris parti que sur la sanction et non sur l'existence du droit, G.
Koumantos, Le droit international privé et la Convention de Berne : Dr. Auteur 1998, p. 448. A.
Kerever, Chronique de jurisprudence : RIDA 3/1998, p. 197.
38 En ce sens, H. Desbois, A. Françon et A. Kerever, Les conventions internationales du droit d'auteur
et des droits voisins, Paris, Dalloz, 1976, n° 17. F. de Visscher et B. Michaux, Précis du droit
d'auteur et des droits voisins, Bruylant, 2000, p. 632 : « la loi du pays à propos duquel la question est
posée de savoir s'il y a un droit exclusif à y faire valoir et quel en est le contenu ». A. Lucas, Aspects
de droit international privé de la protection d'oeuvres et d'objets de droits connexes transmis par
réseaux numériques mondiaux, Colloque de l'OMPI sur le droit international privé et la propriété
intellectuelle, Genève, 30 et 31 janvier 2001, p. 12, n° 31.
39 Le plus souvent, la lex protectionis coïncidera avec la lex fori, l'auteur saisissant le juge du pays où
son droit a été violé. Mais, l'auteur pourra très bien saisir un autre juge que celui du pays de la
contrefaçon, par exemple en se prévalant d'un privilège de juridiction, ou en invoquant des règles de
compétence internationales pour ester dans le pays où le contrefacteur a des biens. V. A. et H.-J.
Lucas, op. cit., n° 1066. J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d'auteur,
op. cit., n° 309.
17
doivent rester soumis à la loi du pays d'origine40. Nous pensons, avec d'autres41, que la
lex loci protectionis a vocation, bien au contraire, à régir l'ensemble des questions
relevant du droit d'auteur ou des droits voisins. Appliqué aux téléchargements réalisés
par un système de peer-to-peer, le domaine de la lex loci protectionis recouvre les
points suivants : l'existence de l'exception, son application aux téléchargements,
autrement dit les conditions d'application de cette exception (définition du copiste,
condition d'une source licite, rémunération...).
Si on reprend notre exemple de téléchargements réalisés à partir d'un ordinateur situé
en Allemagne, il conviendra alors de voir si, au regard de la loi allemande, ceux-ci
entrent dans le champ d'application de l'exception pour copie privée telle qu'elle est
prévue et définie par cette loi.
32. Pour les téléchargements réalisés en France sans l'autorisation des ayants droits,
leur licéité dépend de l'application de l'exception pour copie privée prévue par le
Code de la propriété intellectuelle, exception dont il nous faut rappeler le contenu.
L'article L. 122-5 CPI dispose que l'auteur « ne peut interdire les copies ou
reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une
utilisation collective
». L'article L. 211-3 CPI prévoit également que «
les
reproductions strictement réservées à l'usage privé de la personne qui les réalise »
échappent au droit exclusif des artistes-interprètes et des producteurs de
phonogrammes et de vidéogrammes. L'exception de copie privée est toutefois écartée
pour les logiciels et les bases de données42. Cette exception est assortie d'un système
de compensation équitable. L'article L. 311-1 CPI prévoit en effet que les auteurs, les
40 Remettant à la loi du pays d'origine la question l'existence du droit, J.-S. Bergé, op. cit, n° 320.
Ou encore celle de la titularité, H. Battifol et P. Lagarde, Droit international privé, tome 2, LGDJ, 7e
éd., 1983, n° 531. M. Josselin-Gall, Les contrats d'exploitation du droit de propriété littéraire et
artistique, Etude de droit comparé et de droit international privé, GNL Joly Editions, 1995, n° 271.
J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d'auteur, op. cit., n° 320. F.
Pollaud-Dulian, Propriété littéraire et artistique le droit commun : Répertoire Dalloz, Droit
international, fascicule 563-60, n° 67. P.L.C. Torremans, The law applicable to copyright : wich
rights are created and who owns them ? : RIDA 2/2001, p. 80.
41 En ce sens, A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 986 s . - A. Strowel et J.-P. Triaille, Le droit d'auteur, Du
logiciel au multimédia, préc., p. 289-290. F. de Visscher et B. Michaux, Précis du droit d'auteur et
des droits voisins, Bruylant, 2000, n° 792.
42 L'article L. 122-5-2° CPI écarte l'exception pour les bases de données électroniques et n'admet pour
les logiciels (ce qui inclut les jeux vidéos) que la copie de sauvegarde.
18
artistes et les producteurs ont droit à une rémunération au titre de la copie privée des
phonogrammes et des vidéogrammes et que cette rémunération est également due aux
auteurs et aux éditeurs des oeuvres fixées sur tout autre support, au titre de la copie
privée réalisée sur un support d'enregistrement numérique.
33. La règle posée par les articles L. 122-5 et L. 211-3 CPI est donc assez simple :
échappe au droit exclusif de l'auteur, de l'artiste et des producteurs, la reproduction
faite par le copiste pour son usage privé. Il convient de vérifier si l'acte de
téléchargement entre bien dans le champ d'application de cette exception de copie
privée posée par les articles L. 122-5 et L. 211-3 CPI.
On pourrait considérer le téléchargement comme une copie privée puisque l'utilisateur
en est le seul bénéficiaire. Mais l'application de l'exception pour copie privée suscite
ici un certain nombre de difficultés ou d'incertitudes. Celles-ci concernent
l'identification du copiste (I), la licéité de la source (c'est-à-dire de la licéité la matrice
à partir de laquelle est réalisée le téléchargement) (II), l'usage privé du copiste (III), et
le fameux « test des trois étapes » prévu par le droit communautaire et les conventions
internationales auquel doivent répondre les exceptions (IV). Il restera enfin à
déterminer les modalités de calcul et de répartition de la rémunération (V).
I. L'identification du copiste
34. Afin de bénéficier de l'exception prévue par les articles L. 122-5 et 211-3 CPI, il
faut que la copie réalisée soit réservée à l'usage privé du copiste43. La détermination
du copiste est donc essentielle en droit français. Le Code de la propriété intellectuelle
43 CA Lyon 7 nov. 1958 : RIDA 3/1957, p. 146 (« pour échapper à la répression, les copies doivent
être destinées à l'usage privé du copiste, alors qu'en l'espèce le copiste est un tiers qui effectue un
travail salarié »).
19
ne donne aucune précision sur le sens du mot « copiste », un mot qui montre bien, en
revanche, que ce texte apparaît dépassé par les progrès des techniques de
reproduction44.
35. La jurisprudence a eu l'occasion de se prononcer sur la notion de copiste à propos
de la reprographie. Le problème était le suivant : qui doit être considéré comme le
copiste ? Le propriétaire de l'officine de photocopie (conception matérielle) ou celui
qui sollicite la photocopie pour son usage privé (conception intellectuelle) ?
Dans l'affaire CNRS, la jurisprudence a d'abord retenu la conception intellectuelle en
décidant que le copiste est le chercheur qui s'adresse au CNRS pour avoir des
photocopies45. La Cour de cassation a ensuite adopté une autre approche dans
l'important arrêt Rannougraphie du 7 mars 198446. Elle a en effet considéré que le
copiste est celui qui détient et exploite le matériel de reprographie. Cette conception
matérielle du copiste a été plusieurs fois réaffirmée depuis47.
36. S'agissant des téléchargements réalisés dans l'hypothèse du peer-to-peer, une
partie de la doctrine s'interroge sur l'identification du copiste un peu dans les mêmes
termes que pour la reprographie48 : s'agit-il de celui qui télécharge ou de celui qui
« ouvre » son disque dur aux tiers et permet donc la réalisation de la copie ? La
réponse à cette question est bien sûr déterminante pour le bénéfice de l'exception pour
copie privée. Si le copiste est la personne qui télécharge pour son usage personnel, on
peut envisager l'application de l'exception. En revanche, si le copiste est celui qui
ouvre son disque dur aux tiers, la copie n'est pas réalisée pour l' « usage privé du
copiste » et l'exception est donc exclue.
44 En ce sens, A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 300
45 TGI Paris, 28 janv. 1974 : D. 1974, jur. p. 337, note Desbois ; JCP 1975, II, 18163, note Françon.
46 Cass. civ. 1re, 7 mars 1984 : JCP 1985, II, 20351, note Plaisant ; RTD com 1984, p. 677, obs.
Françon.
47 CA Paris, 25 juin 1997 : RJDA 1997, n° 1561 ; JCPE 1997 Panor. 1348. CA Toulouse, 25 mai
1997 : RIDA 1/1998, p. 323.
48 C. Caron, commentaire sous T. corr. Vannes, 29 avr. 2004 : Comm. com. électr. 2004, comm. 86.
P. Sirinelli, obs. : Propr. intell. juillet 2004, p. 782.
20
37. Cette comparaison avec la notion de copiste appliquée aux officines de photocopies
pour le droit de reprographie nous semble discutable. Dans le cas du peer-to-peer, c'est
bien la personne qui télécharge qui réalise la copie, que l'on retienne une conception
intellectuelle ou matérielle de la notion de copiste. En effet, l'internaute choisit le
contenu de la copie et effectue le téléchargement depuis son ordinateur personnel
connecté à Internet : c'est lui qui détient les moyens matériels de reproduction. On
ajoutera que la décision Rannougraphie précitée à une portée limitée49. Elle n'a été
appliquée qu'au cas particulier des officines de photocopies et plus récemment de
graveurs50 qui mettent à disposition du public contre rémunération le matériel
permettant la reproduction massive des oeuvres. Cette situation nous paraît bien
éloignée de la pratique du peer-to-peer. Celui qui « ouvre » son disque dur met les
oeuvres à la disposition des internautes du réseau peer-to-peer, il réalise un acte de
représentation et non de reproduction. Le copiste est celui qui réalise la copie51,
autrement dit en ce qui nous concerne l'internaute qui télécharge le fichier52.
II. La licéité de la source
38. Pour qu'une copie soit privée et donc libre, la matrice à partir de laquelle on la
réalise doit-elle, elle-même, être licite53 ? Cette question de la licéité de la source,
longtemps délaissée par la doctrine, divise aujourd'hui à propos du peer-to-peer54. En
49 En ce sens, A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 302
50 V. notamment, T. corr. Valence, 2 juillet 1999 : Comm. com. électr.1999, comm. 5, C.Caron (« que
le client réalise lui-même sa copie ou que la tâche soit matériellement effectuée part l'exploitant ne
change que les modalités d'accomplissement de l'acte et non son économie. En mettant à la
disposition du public le matériel et l'installation permettant la reproduction massive par lui-même ou
en libre service d'oeuvre musicales ou de logiciels, M. X. qui n'a pas sollicité l'autorisation des
propriétaires et qui savait qu'il rendait ces moyens matériels aisément accessible à des personnes
n'ayant pas acquitté les droits d'auteur ou n'ayant pas acquis de licence d'utilisation a organisé
sciemment la contrefaçon »)...
51 H. Desbois, Le droit d'auteur en France, 3e éd., Dalloz 1978, n° 243 bis.
52 Le téléchargement réalisé via un réseau peer-to-peer doit être bien distingué de l'envoi d'une oeuvre
par courrier électronique, envoi qui aboutit à une fixation de l'oeuvre dans l'ordinateur du destinataire
de ce courrier. L'exception pour copie privée ne peut jouer dans cette dernière hypothèse car la copie
est destinée à une autre personne que le copiste. En ce sens, A. et H.-J. Lucas, op. cit, n° 302, note
446. Internet et les réseaux numériques, Rapport du Conseil d'Etat, La documentation française,
1998, p. 143. Y. Gaubiac et J.C. Ginsburg, L'avenir de la copie privée numérique en Europe :
Comm. com. électr. 2000, chron. 1 note 3.
53 P. Sirinelli : Propr. intell. juillet 2004, p. 782.
54 E. Papin, Le droit d'auteur face au peer to peer : Légipresse mars 2003, n° 199, II, p. 26, spéc. p. 28.
C. Caron : Comm. com. électr. 2004, comm. 86. P. Sirinelli, obs. préc., p. 782.
21
réalité, le débat ne concerne pas tant la question de savoir si la matrice à partir de
laquelle on réalise la copie est licite55 mais plutôt de savoir s'il s'agit d'une
condition d'application de l'exception pour copie privée.
39. Une partie de la doctrine considère que lorsque le fichier téléchargé est illicite
parce qu'il a été mis à la disposition sans autorisation des auteurs et titulaires de droits
voisins, cette illicéité contamine l'acte de téléchargement et ne permet donc pas à
l'internaute de se prévaloir de l'exception de copie privée. On peut en effet penser
qu'« il serait incohérent de concevoir qu'un acte licite la réalisation d'une copie
privée en application de l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle
puisse avoir pour origine l'existence d'une contrefaçon et se situer dans son sillage. Il
est, dès lors, logique que la copie réalisée à partir d'un exemplaire contrefaisant soit
elle-même contaminée par ce caractère illicite et ne puisse pas être couverte par
l'exception pour copie privée. (...) »56. On serait en présence d'« une contrefaçon de
contrefaçon »57. L'internaute ne pourrait donc bénéficier de l'exception pour copie
privée à moins d'être sûr que le titulaire des droits a donné son accord à la mise à
disposition.
40. A l'appui de cette thèse, on pourrait également invoquer l'article 5.1 de la directive
« société de l'information » du 22 mai 2001 qui impose aux Etats membre d'introduire
une nouvelle exception pour les actes de reproduction provisoires. Ce texte prévoit en
effet que « les actes de reproduction provisoires (...) qui sont transitoires ou
accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique, et
dont l'unique finalité est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par
55 On s'accorde à dire que s'agissant du peer-to-peer, il y a de fortes chances pour que la source soit
illicite.
56 Monsieur Caron invoque également à l'appui de son propos un arrêt de la Cour de cassation du 24
septembre 2003 qui a rappelé que les marchandises contrefaites étaient hors du commerce, autrement
dit elles n'ont pas d'existence juridique (Cass. com., 24 sept. 2003 : D. 2003, jur. p. 2683, note
C.Caron ; Comm. com. élec. 2004, comm. 32, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RTD civ. 2003, p. 703, obs. J.
Mestre et B. Fages). Selon Monsieur Caron (comm. préc.), « il en résulte qu'une exception licite ne
peut pas prospérer grâce à la sève d'un chose considérée comme hors du commerce car contrefaisante.
C'est pourquoi il apparaît que les échanges de fichiers, par le système du peer-to-peer, sont donc bien
illicites ».
57 P. Sirinelli, obs. préc., p. 782.
22
un intermédiaire, ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé, et qui
n'ont pas de signification économique indépendante, sont exemptés du droit de
reproduction»58. On voit bien, à la lecture de cette disposition, que l'exception pour les
reproductions provisoires ne joue que dans la mesure où l'auteur a autorisé la
communication au public de son oeuvre. Si l'auteur n'autorise pas la communication
au public de son oeuvre, l'utilisation de l'oeuvre est illicite et les reproductions
provisoires sont contrefaisantes.
Cette disposition paraît aller dans le sens de l'exigence d'une source licite pour
admettre l'application de l'exception de copie privée. Cette condition serait un
présupposé pour pouvoir en bénéficier59.
41. Toujours à l'appui de cette interprétation, on peut citer également la loi allemande
beaucoup plus complète que la loi française sur ce point. En transposant la directive du
22 mai 2001, le législateur allemand a en effet introduit la précision suivante : celui
qui réalise une copie à partir d'un exemplaire manifestement illicite ne peut pas
revendiquer le bénéfice de l'exception de copie privée.
Il faut admettre toutefois qu'il existe un obstacle pratique à la mise en oeuvre de cette
thèse pour les téléchargements. Comment déterminer si la source est (manifestement)
licite ou non ? On se heurte ici à un obstacle à la fois technique et pratique.
42. Mais au-delà de ces difficultés, on peut penser que cette exigence de licéité de la
source ne vaut, en droit français, que pour les actes de reproductions provisoires et non
pour la copie privée. Cette idée de contamination de la copie par le fichier d'origine
relève en effet d'une interprétation de l'exception de copie privée qui dépasse la lettre
des textes. Cette condition de la licéité de la source ne figure pas dans les articles L.
122-5 et L.211-3 CPI. On ne trouve rien non plus dans les travaux parlementaires de la
loi du 11 mars 1957 et de la loi de 1985. Quant à la jurisprudence, il semble qu'elle ne
se soit jamais vraiment intéressée à la question. Mais ne pourrait-on pas invoquer le
58 Nous soulignons. Le projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de
l'information adopté en Conseil des ministres le 12 novembre 2003 prévoit d'introduire cette règle en
complétant l'article L.122-5 CPI par un nouvel alinéa 6.
59 V. en ce sens, F. Valentin et M. Terrier, Peer-to-peer : panorama des moyens d'action contre le
partage illicite des oeuvres sur Internet : Legicom n° 32, 2004/3, p. 22.
23
principe de l'interprétation restrictive des exceptions ? Nous ne le croyons pas60. Il
nous semble en effet que l'interprétation stricte des exceptions n'autorise pas à ajouter
une nouvelle condition dans le silence de la loi.
43. En ce sens, on a aussi pu s'interroger sur l'intérêt d'une exception de copie privée
qui ne pourrait s'appliquer que sous réserve de la licéité de la source. En effet, si on
considère que « la copie privée n'est licite que si la copie a été faite à partir d'une
copie légitimement acquise (...) cela revient à restreindre considérablement la portée
de l'exception de copie privée »61. Cette affirmation repose sur l'idée que
« l'acquéreur légitime du support matériel de l'oeuvre n'aura que rarement un intérêt
réel à effectuer la reproduction d'une oeuvre dont il possède d'ores et déjà un
exemplaire »62. On a même pu ajouter qu' « il n'est pas certain qu'une disposition
législative expresse ait été nécessaire pour accorder un tel droit à l'acquéreur légitime
d'un exemplaire d'une oeuvre de l'esprit. Ce que cet acquéreur réalise sur l'oeuvre,
pour son compte exclusif, au sein de son domicile privé, paraît difficilement devoir
faire l'objet d'une autorisation de la loi puisque le monopole de l'auteur d'exploitation
publique de l'oeuvre n'est pas atteint »63. Il faut toutefois souligner dès à présent que ce
dernier argument ne peut emporter la conviction. Certes, pendant longtemps il a été
très difficile de contrôler les copies réalisées dans l'intimité des foyers, mais cela ne
peut permettre de considérer que le droit d'auteur n'est pas en jeu. Dans la logique du
droit de la propriété littéraire et artistique, dès lors qu'une reproduction est réalisée,
elle doit être autorisée sauf exception expressément prévue par la loi.
44. On peut donc penser que le téléchargement constitue un acte de copie privée quelle
que soit l'origine de la copie. Le droit comparé est riche d'enseignements sur ce point.
45. Par une décision du 12 mai 2004, le tribunal néerlandais de Haarlem a rejeté la
demande de Stichting Brein (association locale contre le piratage), tendant à faire
reconnaître le moteur de recherche « Zoekmp3 » coupable de contrefaçon parce qu'il
60 Contra, P. Sirinelli, obs. préc., p.782
61 E. Papin, Le droit d'auteur face au peer-to-peer : Légipresse mars 2003, n°199, II, p. 26.
62 Ibid.
63 Ibid.
24
référence des sites internet qui proposent de télécharger de la musique au format mp3
sans l'autorisation des titulaires de droits. Selon le tribunal de Haarleem, le fait de
renvoyer vers des sites qui proposent, sans autorisation, des fichiers musicaux n'est
pas illégal dès lors que, selon eux, télécharger des fichiers illégaux sans les partager
n'est pas en contradiction avec la législation sur les droits d'auteur64 : « le législateur
stipule (sic), au regard de la loi actuelle sur les droits d'auteur et la loi sur les droits
annexes, ainsi que la directive [européenne] et son projet de transposition, que la copie
pour usage privé d'un fichier MP3 contrevenant/illégal ne constitue pas une violation
de ladite loi ... il ne peut être question d'acte frauduleux que si l'utilisateur du fichier
téléchargé le multiplie ou le rend disponible »65. Autrement dit, seule la mise à
disposition du fichier est interdite.
46. Cette décision est isolée en Europe, mais elle fait écho à celle que la Cour fédérale
du Canada avait rendu le 31 mars 200466 dans une affaire qui opposait les grandes
maisons de disques (BGM, EMI, Sony, Universal, Warner, etc) et certains fournisseurs
d'accès Internet canadiens (Shaw Communications inc., Rogers Cacle communications
inc., Bell Sympatico, Telus inc. Et Vidéotron ltée). La Cour fédérale du Canada a
reconnu que le téléchargement de fichiers musicaux en ligne n'est pas illégal. Selon
elle, le fait de télécharger un fichier sur son disque dur est couvert par l'article 80 (1)
de la loi sur le droit d'auteur qui précise que « ne constitue pas une violation du droit
d'auteur (...) le fait de reproduire pour usage privé l'intégralité ou toute partie
importante de (...) cette oeuvre ».
64 D'après la loi en vigueur aux Pays-bas, un particulier peut effectuer des copies d'oeuvres protégées
par le droit d'auteur à condition qu'il ne les mette pas à disposition du public, et ce, peu importe qu'il
détienne l'original (Article 16.b du Copyright Act de 1912 [ivir.nl]). V. Joe Figueiredo, Court clears
Dutch music search engine of copyright violation, 13 mai 2004 : http://www.dmeurope.com.
65 Traduction rapportée par Wouter Van Lancker, Le MP3 en toute liberté aux Pays-Bas :
www.juriscom.net, 13 mai 2004 (souligné par nous) V. également, S. Brandner, MP3 : télécharger
n'est pas pirater, selon le tribunal d'Haarlem : édité le 20/05/2004 sur le site www.juriscom.net.
66 V. N. Vermeys, Citoyens Canadiens, téléchargez en paix ! : édité le 05/04/2004 sur
http://www.juriscom.net
25
Elle confirme ce qu'avait déjà affirmé la commission canadienne du droit d'auteur,
dans sa décision « copie privée 2003-2004 » publié le 12 décembre 200367 et selon
laquelle « le régime ne traite pas de la source du matériel copié. La partie VIII n'exige
pas que la copie d'origine soit une copie légale. Il n'est donc pas nécessaire de savoir
si la source de la pièce copiée est une piste appartenant au copiste, un CD emprunté,
ou encore une piste téléchargée d'Internet ». La commission avait conclu que le
téléchargement de MP3 sur Internet était donc couvert par l'exception de la copie
privée.
47. La même solution pourrait être retenue en France dès lors que les articles L. 122-5
et L. 211-3 CPI n'opèrent aucune distinction selon que le copiste détient l'original ou
non, selon que la source est licite ou non.
48. En toute hypothèse, il convient de garder à l'esprit que l'obstacle de la licéité de la
source de la copie sera surmonté si on peut mettre en place un système de gestion
collective obligatoire pour la mise à disposition68.
III. L'usage privé de la copie
49. L'une des conditions essentielles d'application de l'exception de copie privée tient
précisément au fait que la copie doit faire l'objet d'un « usage privé ». Il faut donc
s'attarder ici sur cette condition, d'abord pour mieux la cerner (A), ensuite pour
souligner que comme toute exception, elle doit, en principe, donner lieu à une
interprétation restrictive (B) et enfin pour s'interroger sur une éventuelle redéfinition
de la notion même de copie privée (C).
67 V. la page 20 du rapport disponible sur le site : http://www.cb-cda.gc.ca/ . V. aussi N. Vermeys, Au
Canada, le téléchargement de MP3 sur les réseaux P2P peut-il être légal ? : édité le 05/01/2004 sur
http://www.juriscom.net.
68 V. infra.
26
A. La notion de copie privée et « l'usage privé »
50. Pour déterminer si le téléchargement constitue un acte de copie privée ou non, il
faut évidemment s'arrêter sur la notion même de copie privée, telle que définie par le
législateur. Selon l'article L 122-5-2° CPI, « lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur
ne peut interdire : les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du
copiste et non destinées à une utilisation collective ». L'article L 211-3-2° CPI reprend
sensiblement la même rédaction en faisant échapper au monopole des titulaires de
droits voisins « les reproductions strictement réservées à l'usage privé de la personne
qui les réalise et non destinées à une utilisation collective ».
Deux critères sont donc retenus ici : l'usage privé du copiste et l'utilisation collective.
Il faut reconnaître qu'ils peuvent a priori sembler redondants, les notions d'usage
privé et d'utilisation collective apparaissant antinomiques.
51. On s'accorde à voir dans cette exigence d'un « usage privé » la référence à un
usage personnel, ce qui conduit par exemple à considérer que l'exception ne peut
s'appliquer si la copie est ensuite utilisée à des fins commerciales. Celui qui réalise la
copie doit s'en servir pour son propre usage et uniquement pour cela69. Cela revient
donc nécessairement à considérer que l'usage ne peut être « collectif ». En
conséquence, si on veut donner un sens à cette interdiction d'utilisation collective, il
faut sans doute admettre, que « l'exception d'usage privé cesserait de jouer lorsque la
reproduction, bien que réservée à l'usage personnel du copiste, serait affectée à des
fins collectives »70, l'exemple de l'utilisation pédagogique d'une copie, dans une salle
de classe, permettant alors de bien cerner le cas de figure envisagé.
69 Sur ce point, voir A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 303. V. aussi retenant une conception stricte de la
notion d'usage personnel : Y. Gaubiac et J.Ginsburg, L'avenir de la copie privée numérique en
Europe : Comm. com. électr. 2000, chron. 1. En ce sens : TGI Meaux, 21 avril 2005 :
www.juriscom.net (« les copies échangées entre les prévenus qui sortent ainsi de l'usage privé »).
70 A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 304.
27
52. On voit donc clairement que c'est une conception restrictive de la notion de copie
privée qui s'impose ici. Il en résulte que si l'internaute qui télécharge une oeuvre sur
Internet la met ensuite à disposition, volontairement ou non, la copie n'est plus réalisée
pour son usage privé et l'exception des articles L 122-5 et L 211-3 CPI ne peut donc
s'appliquer. L'internaute devient alors contrefacteur. C'est d'ailleurs en ce sens que
s'est récemment prononcé le Tribunal de grande instance de Meaux71, les prévenus
ayant reconnu avoir téléchargé puis mis à disposition des oeuvres grâce à des logiciels
d'échange, ils sont condamnés pour contrefaçon, leur comportement « dépassant
l'usage privé ».
53. L'une des difficultés liées au peer-to-peer repose justement sur le fait que ce
système implique par définition un échange des fichiers, en l'occurrence, des oeuvres
protégées. Or, si le téléchargement s'accompagne automatiquement et obligatoirement
d'une mise à disposition de l'oeuvre téléchargée, il ne saurait y avoir copie privée dans
la mesure où cette reproduction n'est pas destinée à l' « usage privé du copiste » mais
bien à la communauté des internautes dans son ensemble. On en trouve une illustration
dans le jugement rendu par le Tribunal de grande Instance de Pontoise le 2 février
200572. En effet, l'exception de copie privée a été écartée au motif que « le logiciel
DC++, contrairement à ce que la défense a soutenu à l'audience, impose aux
utilisateurs d'ouvrir leurs disques durs aux autres internautes raccordés au HUB ».
54. Sur ce point, il faut reconnaître qu'il est difficile d'adopter une position définitive
couvrant toutes les hypothèses de téléchargement. En effet, il faut savoir que lorsqu'un
logiciel de peer-to-peer est installé, le disque dur de l'utilisateur se trouve en quelque
sorte « coupé » en deux parties : la première contient les fichiers personnels et reste
donc privée, l'autre est ouverte et contient les fichiers qui seront mis à la disposition
des pairs. Donc, l'internaute qui télécharge peut très bien ne pas mettre à disposition
les oeuvres téléchargées. Dans ce cas, on peut penser qu'il bénéficiera de l'exception
71 21 avril 2005 : www.juriscom.net.
72 Comm.com.élec.2005, comm. n°35, obs. C.Caron ; Propriétés intellectuelles, avr. 2005, p. 168, obs.
P. Sirinelli. V.aussi F. Macrez, A l'abordage des pirates, à propos du jugement du tribunal de grande
instance de Pontoise du 2 février 2005 : Revue Lamy Droit de l'immatériel, mars 2005, n°3, p.14.
28
pour copie privée, sous réserve toutefois des discussions liées à la licéité de la source,
sur lesquelles nous ne reviendrons pas. Donc finalement, on se trouve ici contraint de
raisonner au cas par cas : tout dépend de l'attitude de l'internaute. S'il décide de laisser
toutes les oeuvres téléchargées dans la partie ouverte de son disque dur, il pourra
difficilement bénéficier de l'exception de copie privée telle que prévue par la loi
française. En revanche, s'il intègre systématiquement ces oeuvres dans son fichier
personnel, il peut invoquer le bénéfice de cette exception. Il faut toutefois souligner
sur ce point qu'en pratique, les logiciels de peer-to-peer mettent automatiquement les
oeuvres téléchargées à la disposition de tous. L'internaute qui ne se préoccupe pas de
savoir si les fichiers téléchargés sont mis à disposition ou encore qui ignore qu'il a la
possibilité de se réserver l'usage des copies réalisées effectue donc, parfois à son insu,
un acte de mise à disposition qui le prive de l'exception de copie privée.
55. Mais il est au moins un cas de figure dans lequel on peut adopter une position plus
tranchée. De nombreux logiciels de peer-to-peer reposent aujourd'hui sur un système
de fractionnement de fichiers. C'est le cas par exemple des programmes eDonkey,
eMule ou encore bittorent. Dans cette hypothèse, par souci d'efficacité, les oeuvres
mises à disposition sur le réseau sont automatiquement fractionnées au moment de leur
téléchargement. L'internaute qui télécharge va donc obtenir des « fractions »
d'oeuvres, chaque fraction étant en elle-même illisible. Lorsque la totalité de l'oeuvre a
été téléchargée, le logiciel reconstitue le fichier qui peut alors être lu intégralement et
sans difficulté. La particularité du système tient ici au fait que chaque fraction
téléchargée est automatiquement mise à disposition des internautes sans que
l'internaute qui télécharge puisse s'y opposer. Dans ce cas de figure, ce dernier ne peut
faire passer l'oeuvre téléchargée de la partie « ouverte » à la partie « fermée » de son
disque dur que lorsque l'oeuvre a été « reconstituée » intégralement par le logiciel,
faute de quoi le téléchargement serait interrompu.
Certes, on pourrait prétendre que la mise à disposition ne concerne que des fractions
de fichiers et pas une oeuvre, mais il nous semble que cet argument peut difficilement
être défendu. En effet, peu importe que la mise à disposition concerne l'oeuvre dans
son ensemble ou seulement des fractions qui, une fois mises bout à bout, permettent de
29
reconstituer l'ouvre. Dans tous les cas, il y a communication au public d'une oeuvre
protégée. Donc, on voit mal ici comment on pourrait encore prétendre faire application
de l'exception de copie privée.
56. On pourrait aussi, pour tenter de justifier l'application de l'exception de copie
privée, prétendre que la finalité du peer-to-peer n'est pas la mise à disposition mais le
téléchargement. Les internautes seraient très rarement animés d'intentions altruistes et
utiliseraient le peer-to-peer pour se constituer une vidéothèque ou une phonothèque et
non pour partager leurs ressources avec leurs pairs. L'intention coupable recherchée en
droit pénal serait alors insuffisamment caractérisée.
De plus, au moment où le téléchargement est opéré, on ne peut pas déterminer si
l'utilisateur du peer-to-peer va ensuite réserver la copie réalisée à son seul usage
personnel ou s'il va, au contraire, la partager avec ses congénères. L'impossibilité de
déterminer l'intention de l'internaute pourrait conduire à admettre que l'exception de
copie privée doit lui bénéficier. Toutefois, il est également possible de considérer que
l'internaute qui adhère à un système qui repose par nature sur un échange de fichiers,
accepte, de fait, le principe de cet échange et donc la mise à disposition des oeuvres
téléchargées. Seul compterait, ici, le fait qu'il y ait mise à disposition des oeuvres
téléchargées. Il n'y aurait alors pas lieu d'opérer un « dépeçage chronologique » des
opérations réalisées par l'internaute.
57. La conclusion est inévitable, elle résulte à la fois de la lettre de la loi et du principe
selon lequel les exceptions doivent être d'interprétation stricte : on ne peut pas
affirmer que tous les téléchargements réalisés grâce au peer-to-peer peuvent bénéficier
de l'exception de copie privée. Plusieurs éléments peuvent alors être versés à la
discussion pour apprécier la pertinence de l'approche française :
- on peut d'abord constater une tendance, réelle, à remettre en cause le
principe d'interprétation stricte des exceptions.
- on peut ensuite comparer l'approche française aux solutions retenues au
niveau communautaire mais aussi dans d'autres pays, afin de déterminer si
30
notre conception de la copie privée est réellement très, voire trop,
restrictive.
B. Le principe d'interprétation stricte des exceptions
58. Ce principe, consacré par la doctrine73 et admis par la jurisprudence74, est
directement lié à une conception que l'on peut dire classique, ou humaniste, du droit
d'auteur75. En effet, si on considère que le droit d'auteur a pour « centre de gravité » la
personne du créateur, qu'il s'agit donc de protéger, il est logique que les exceptions au
droit exclusif donnent lieu à une interprétation stricte. Les intérêts de l'auteur doivent
prévaloir sur les autres intérêts en présence76. Cette approche n'est d'ailleurs
aucunement « franco-française » et se retrouve par exemple en Belgique, en Espagne
ou au Portugal77.
59. Cette logique, évidemment, ne s'impose pas dans tous les systèmes législatifs. Les
pays de copyright tendent plutôt à donner la primauté à l'intérêt public et
reconnaissent de véritables droits aux « utilisateurs », ce qui peut permettre une
interprétation plus « compréhensive » de ce qui constitue alors plus une limite qu'une
exception aux droits des créateurs.
73 A. et H.-J. Lucas, op.cit., n° 292. P.-Y. Gautier, op. cit., n° 192.
74 V. par exemple, affirmant que la copie privée est « une exception précisément circonscrite » au droit
d'auteur et aux droits voisins et que « le législateur n'a pas ainsi entendu investir quiconque d'un droit
de réaliser une copie privée de toute oeuvre » : TGI Paris, 3ème ch., 30 avr. 2004 : JCP E 2004, 1101,
note T. Maillard ; JCP 2004, II, 10135, note C. Geiger ; Légipresse sept. 2004, n°214, III, p. 148, note
M.Vivant et G. Vercken ; Comm.com. électr. 2004, comm. 85, obs. C. Caron.
75 Même si l'exception concerne à la fois le droit d'auteur et les droits voisins, on peut raisonner ici
par référence au droit d'auteur car l'exception de copie privée a été conçue au regard du droit d'auteur
avant d'être appliquée aux droits voisins, consacrés en 1985.
76 V. aussi, affirmant que « les limitations aux droits exclusifs énumérées par la loi dérogent à un
principe général d'exclusivité et doivent donc être interprétées de manière stricte » : A. Lucas, Droit
d'auteur et numérique, Litec, 1998, n°335. Dans le même sens : J.-L. Goutal, Traité OMPI du 20
décembre 1996 et conception française du droit d'auteur : RIDA 1/ 2001, p. 101 ; P. Sirinelli,
Synthèse : Journées ALAI, Les frontières du droit d'auteur, Cambridge, sept. 1998, p.133, spéc. p. 136
(« la liste des exceptions que les utilisateurs peuvent invoquer est limitative et ne peut être interprétée
dans un sens pouvant nuire aux intérêts des créateurs »).
77 En ce sens, P. Sirinelli, Synthèse : Journées ALAI, op.cit.
31
Dans ce contexte, la remise en cause du principe d'interprétation stricte des exceptions
était pratiquement inévitable. En effet, elle conduit à considérer que l'internaute qui
« fréquente » les réseaux peer-to-peer peut être un contrefacteur dès lors qu'il met les
oeuvres téléchargées à disposition de ses pairs. Or, dans le même temps, s'est
développé dans le public le sentiment que les oeuvres n'ont « pas de prix » et peuvent
donc être échangées librement78. Ce « décalage » ne pouvait donc manquer d'entraîner
la remise en cause de ce principe pourtant bien ancré en droit français. On voit même
apparaître l'idée que la copie privée ne serait plus une exception au droit exclusif mais
un droit subjectif reconnu aux « utilisateurs ». Ainsi même lorsque les juges79
affirment que la copie privée n'est « pas un droit reconnu de manière absolue à
l'usager », ils admettent que dans la mesure où l'exception remplie les conditions du
triple test, les systèmes techniques de protection deviennent illicites dès lors qu'ils
interdisent la réalisation d'une copie. Autrement dit, cela revient bien en définitive à
consacrer un droit à la copie privée. La doctrine elle-même devient parfois le porte-
parole de ce mouvement de contestation.
60. On peut assez légitimement plaider pour une interprétation « stricte mais
raisonnable »80 des exceptions. Ainsi, même si cela impose de prendre quelques
distances avec la lettre du texte, ce n'est pas remettre en cause la logique et le
fondement même du droit d'auteur que de considérer que l'exception de copie privée
devrait s'appliquer à la reproduction effectuée « dans un cercle de famille »81, ou,
autrement dit, que l'usage privé doit être compris comme un usage « individuel et
78 Sur ce point, V. le débat entre B.Edelman et D. Cohen, La gratuité tue-t-elle les auteurs ? Epok déc.
2004-janv.2005, n° 52, p. 50.
79 CA Paris, 4e ch., 22 avr. 2005 : www.juriscom.net
80 En ce sens : J. H. Spoor, General aspects of exceptions and limitations to copyright : general report :
Journées ALAI, Les frontières du droit d'auteur, Cambridge, sept. 1998, p. 27, spéc. p. 31 (« the
exceptions are to be interpreted restrictively, but not leaving the rationale entirely out »).
81 En ce sens, P. Y. Gautier, op. cit., n° 194. A l'appui de cette affirmation, M. Gautier fait remarquer
qu' « il ne serait pas raisonnable que les exceptions au droit de reproduction aient un sort différent,
plus sévère, des exceptions au droit de représentation ». V. aussi, affirmant que « quelle que soit la
force des prétentions des particuliers, logiquement, elles se limitent aux jouissance strictement
personnelles ou familiales de l'utilisateur » : Y. Gaubiac et J. C. Ginsburg, L'avenir de la copie privée
numérique : Comm.com.électr. 2000, chron. 1.
32
domestique »82. La jurisprudence fait d'ailleurs parfois aussi référence à « une
utilisation personnelle ou familiale »83.
61. Mais certains discours se font aujourd'hui plus « agressifs ». Les bouleversements
techniques intervenus depuis quelques années conduiraient à « une remise en cause des
équilibres fondant la matière »84 et si à la lumière de ces changements, on admet que
« le droit d'auteur vient arbitrer entre différents droits fondamentaux d'égale valeur et
que la loi vise à trouver un juste équilibre entre les différents intérêts en présence, il ne
saurait être question d'une hiérarchie au profit de l'auteur »85. Une telle approche
revient alors évidemment à remettre en cause l'interprétation restrictive des
exceptions : si le rôle du droit d'auteur n'est plus de protéger le créateur il n'y a pas de
raison de privilégier ses intérêts lorsque l'on applique les exceptions à son droit
exclusif86.
62. Mais aujourd'hui, la remise en cause de la conception restrictive de la copie privée
ne tient pas seulement à la méthode d'interprétation des exceptions, elle s'appuie aussi
sur la définition même de l'exception de copie privée.
C. Une redéfinition de la copie privée ?
82 P.-Y. Gautier, De la transposition des exceptions : à propos de la directive « droit d'auteur dans la
société de l'information » : Comm. com. électr. 2001, chron.25.
83 TGI Paris, réf., 5 mai 1997 : RIDA 4/1997, p. 265.
84 C. Geiger, De la nature juridique des limites au droit d'auteur, Une analyse comparatiste à la
lumière des droits fondamentaux : Propriétés intellectuelles, oct. 2004, n°13, p. 882.
85 Ibid., spéc. p. 887.
86 Voir aussi, critiquant l'interprétation restrictive des exceptions : E.Dreyer, L'information par
l'image et le droit d'auteur : Comm.com. électr. 2004, chron. n° 6.
33
63. Des enseignements peuvent ici être tirés aussi bien du droit communautaire que du
droit comparé.
Au niveau communautaire, c'est l'article 5-2 b de la directive « société de
l'information » qui nous intéresse. Ce texte permet en effet aux Etats membres de
prévoir une «
exception ou limitation
»
au droit de reproduction pour les
« reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage
privé et à des fins non directement commerciales », sous réserve du versement d'une
« compensation équitable » aux ayants droit. La définition est incontestablement plus
large que celle retenue actuellement en droit français. Si on adopte ici aussi le critère
de l'usage privé, il ne s'agit pas nécessairement de l'usage privé du copiste et la notion
peut alors englober l'hypothèse déjà évoquée d'une copie réalisée « dans le cercle de
famille ». La transposition de la directive en droit français pourrait donc nous donner
l'occasion de réviser notre définition de la copie privée, même si le projet de loi de
transposition n'a pas retenu cette option.
64. L'examen des solutions adoptées à l'étranger révèle que la position française
semble moins isolée qu'on pouvait le penser. En effet, lorsque des juridictions ou
instances étrangères ont considéré le téléchargement comme un acte de copie privée,
elles ont toujours souligné que cette solution n'était possible que si la copie n'était
suivie d'aucun acte de disposition. Ainsi, selon le jugement rendu par le tribunal
néerlandais de Haarlem, le 12 mai 2004 : « le législateur stipule (sic), au regard de la
loi actuelle sur les droits d'auteur et la loi sur les droits annexes, ainsi que la directive
[européenne] et son projet de transposition, que la copie pour usage privé d'un fichier
MP3 contrevenant/illégal ne constitue pas une violation de ladite loi ... il ne peut être
question d'acte frauduleux que si l'utilisateur du fichier téléchargé le multiplie ou le
rend disponible »87. De même, la commission canadienne du droit d'auteur, dans sa
décision « copie privée 2003-2004 » publié le 12 décembre 2003, affirme que
« l'exemption prévue à l'article 80 s'applique uniquement lorsqu'une personne fait
une copie pour son usage privé. Sont expressément exclus la vente, la location,
l'étalage à des fins commerciales ou de location, la distribution, la communication au
87 Le MP3 en toute liberté aux Pays-Bas : www.ratiatum.com (souligné par nous).
34
public par télécommunication ou l'exécution publique de cette copie. Ainsi, la copie
du dernier succès de l'interprète de l'heure faite en vue de la donner à un ami viole
toujours le droit d'auteur, puisqu'il ne s'agit pas d'une copie pour usage privé. La
distribution de cette même copie à des amis en ligne est elle aussi interdite »88.
65. Jusque là, on ne peut donc pas relever de réelles contradictions entre la position
française et celle adoptée à l'étranger à propos du peer-to-peer. La confrontation avec
le droit canadien révèle toutefois une réelle « originalité » de ce dernier sur ce point.
En effet, la décision de la Commission du droit d'auteur ne s'imposant pas aux juges,
on attendait évidemment de connaître la position de ces derniers. C'est chose faite
depuis un arrêt rendu le 31 mars 2004 par la Cour fédérale du Canada89. Tout d'abord,
reprenant expressément la position adoptée par la Commission du droit d'auteur, la
Cour considère que « le fait de télédécharger une chanson pour usage privé ne
constitue pas une violation du droit d'auteur ». Mais elle va plus loin en affirmant que
« le simple fait de placer une copie dans un répertoire partagé où l'on peut y avoir
accès par l'entremise d'un service de partage de fichiers entre homologues n'est pas de
la distribution. La distribution implique un acte positif de la part du propriétaire du
répertoire partagé, comme l'envoi de copies ou le fait d'annoncer qu'elles sont
disponibles pour qui veut les copier. En l'espèce, aucune telle preuve n'a été présentée
par les demandeurs. Ils ont simplement présenté en preuve le fait que les violateurs
présumés ont mis des copies à disposition sur leurs répertoires partagés ». La décision
semble alors surprenante si on la compare au droit français et peut conduire à admettre
que l'échange d'oeuvres protégées grâce au système du peer-to-peer ne constitue pas
un acte contrefaisant dans la mesure où le téléchargement relève de la copie privée et
la mise à disposition s'opère à l'insu de l'internaute qui en permet la réalisation. Dans
cette logique, tout acte de téléchargement relève de la copie privée alors que dans
l'approche française, l'exception ne peut jouer que si la copie n'est pas ensuite
« partagée » avec les autres internautes.
Cette solution tient donc à une interprétation pour le moins compréhensive de la
88 Page 20 du rapport disponible sur le site : www.cb-cda.gc.ca (souligné par nous).
89 Décision référence
: 2004 CF 488, disponible sur http://decisions.fct-
cf.gc.ca/cf/2004/2004cf488.shtml.
35
notion de mise à disposition mais il faut bien insister ici sur le fait que le juge canadien
réaffirme néanmoins que la copie privée est celle qui est réalisée pour un « usage
privé » et si, ici, l'exception a pu bénéficier aux internautes c'est parce qu' « on n'a
déposé aucune preuve que les violateurs présumés auraient distribué des
enregistrements sonores ou autorisé leur reproduction ». Il faut d'ailleurs interpréter de
la même façon le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Rodez le 13
octobre 200490. En l'espèce, on avait retrouvé chez un internaute 488 CD-Rom gravés
reproduisant des films. Le défendeur avait reconnu avoir téléchargé une partie de ces
films « via son ordinateur pour un tiers ». Il affirmait « en avoir seulement prêté mais
jamais vendu ni échangé et ajoutait qu'ils étaient destinés à un usage personnel et qu'il
lui était arrivé de regarder des films avec deux ou trois copains ». Deux points ont
alors été avancés à l'appui de la décision du tribunal. Tout d'abord, « le fait que les
films recensés sont tous en exemplaire unique confirme les déclarations du prévenu en
indiquant que ces reproductions étaient destinées à un usage personnel et privé et
qu'elles ne s'inscrivaient pas dans une démarche de vente ou d'échange de la part du
prévenu ». Ensuite, les juges ont constaté que « l'affirmation de parties civiles selon
lesquelles (...) Monsieur D aurait procédé à la diffusion de copies contrefaites de film
par voie d'échange et de vente (...) n'apparaissent aucunement fondé ». Pour le
tribunal, la conclusion s'imposait d'elle même : « en conséquence, la preuve d'un
usage autre que strictement privé tel que prévu par l'exception de l'article L 122-5 du
code de la propriété intellectuelle par le prévenu des copies qu'il a réalisé
n'apparaissant pas rapportée en l'espèce, il convient d'entrer en voie de relaxe à son
égard ». Le même raisonnement a été adopté en appel, le 10 mars 200591, les juges
estimant « qu'il n'est démontré aucun usage à titre collectif ».
66. L'exception de copie privée pouvait donc s'appliquer pour la seule raison que l'on
n'a pas pu rapporter la preuve que les oeuvres téléchargées ont été mises à disposition.
La solution n'est pas surprenante sur ce point. En revanche, il faut noter que les juges
ont retenu ici une interprétation relativement large de la notion même de copie privée.
90 Disponible sur www.juriscom.net.
91 CA Montpellier, 10 mars 2005 : Comm. com.électr. 2005, comm.77, obs. C. Caron ; Propriétés
intellectuelles, avr. 2005, p. 168, obs. P. Sirinelli.
36
En effet, même s'ils prennent la précaution de faire référence à un usage « strictement
privé », les faits révèlent que des copies avaient été prêtées à des amis du copiste. Or,
si on applique le Code de la propriété intellectuelle à la lettre, dès lors que copiste et
usager de la copie sont deux personnes différentes, l'exception ne peut s'appliquer92. Il
semble donc bien qu'ici l'usage privé soit conçu comme une utilisation « personnelle
et familiale » pour reprendre l'expression déjà adoptée plus haut.
De plus, pour le tribunal, le fait que l'internaute n'ait pas vendu ou échangé les copies
réalisées confirme que les copies étaient réalisées pour son usage privé. Il semble donc
que ce soit le critère de l'usage commercial qui ait ici été retenu. Là encore,
l'interprétation est difficilement compatible avec la lettre de la loi. Certes, on l'a dit,
l'usage privé est incompatible avec l'usage commercial de la copie. Mais il ne faut pas
en déduire qu'en l'absence d'usage commercial, l'utilisation est nécessairement
privée. En effet, « dès lors que l'usage n'est plus personnel, sa finalité ne doit pas être
prise en compte. Spécialement, il est indifférent que la reproduction n'ait pas été faite
dans un but lucratif. Que le copiste n'ait tiré aucun bénéfice d'un usage public n'en fait
pas moins un contrefacteur »93.
67. Cette prise de position du Tribunal de Rodez et de la Cour d'appel de Montpellier
sur la notion de copie privée, qui on l'a vu n'est pas isolée, associée au mouvement de
contestation du principe d'interprétation stricte des exceptions peut être analysée
comme le révélateur d'une trop grande rigueur de la loi française. Il serait sans doute
plus légitime de considérer que l'exception de copie privée s'applique à tout usage
privé de la copie, que cet usage soit le fait du copiste lui-même ou non. C'est d'ailleurs
l'approche retenue par la directive du 22 mai 2001 et on peut donc regretter que le
projet de loi de transposition n'ait pas retenu cette nouvelle définition qui viendrait
sans doute renforcer la légitimité d'une exception moins strictement conçue.
IV. L'application du triple test
92 V.supra.
93 A. et H.-J. Lucas, op. cit, n° 303.
37
68. Les autorités nationales ne peuvent adopter de limitations ou exceptions au droit de
reproduction qu'à la condition de passer le test des trois étapes (triple test) connu de la
Convention de Berne94, repris par les accords ADPIC95, les Traités de l'OMPI de 1996
sur le droit d'auteur96 et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes97 et
récemment consacré par la fameuse directive communautaire du 22 mai 2001 sur la
« société de l'information »98. En application de cette règle, une exception n'est
admise que « dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation
normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux
intérêts légitimes du titulaire du droit »99. Nombreux sont ceux qui estiment que
certaines applications de l'exception pour copie privée ne répondent pas aux exigences
de ce fameux triple test100. Précisément, on peut légitimement en douter pour les
téléchargements réalisés par les internautes grâce au peer-to-peer101.
69. Cette question est essentielle puisque le juge peut utiliser ce triple test pour écarter
l'application de l'exception pour copie privée invoquée par l'utilisateur s'il constate
que sa mise en oeuvre a un effet préjudiciable aux intérêts de l'auteur et des titulaires
de droits voisins. Avec la directive du 22 mai 2001, le test des trois étapes devient un
test conditionnant l'application des exceptions légales existantes. On peut s'en
94 Art. 9-2.
95 Art.13.
96 Art.10.
97 Art.16-2.
98 Art.5-5.
99 Dir. 22 mai 2001, art. 5.5. Le législateur communautaire s'est largement inspiré de l'article 9-2 de la
Convention de Berne selon lequel la faculté de copier « est subordonnée aux conditions cumulatives
suivante : il doit s'agir de cas spéciaux et la reproduction autorisée ne peut porter atteinte à
l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ».
L'article 13 de l'accord sur les ADPIC avait généralisé cette règle à tous les droits reconnus au titre du
droit d'auteur par l'accord ADPIC et la Convention de Berne. Les traités OMPI ont élargis la règle aux
droits voisins sur les phonogrammes et la direction communautaire du 22 mai 2001à l'ensemble des
droits d'auteurs et des droits voisins.
100 En ce sens, J. Ginsburg et Y. Gaubiac, L'avenir de la copie privée numérique en Europe : Comm.
com. électr. 2000 chron. 1. C. Caron, Les clairs-obscurs de la rémunération pour copie privée : D.
2001, chron. p. 3421. C. Caron, Les exceptions : l'impact sur le droit français : Propriétés
intellectuelles 2002, n° 2, p. 25, n°3. A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 315.
101 En ce sens, P. Sirinelli : Propr. intell., juillet 2004, p. 782. C. Caron, note sous TGI Paris, 30 avr.
2004 : Comm. com. électr. 2004, comm. 85.
38
inquiéter ou regretter cette menace sur le système des exceptions102. Reste que ce test
d'origine communautaire et internationale s'impose aux juges nationaux, même si
l'article L. 122-5 CPI n'a pas encore été remanié103. En effet, il convient de rappeler
que la directive communautaire du 22 mai 2001 non transposée en droit français a un
effet « horizontal » qui implique que dans les rapports entre particuliers, la juridiction
nationale est « tenue, lorsqu'elle applique des dispositions de droit national antérieures
comme postérieures à la directive, de les interpréter dans toute la mesure du possible à
la lumière du texte et de la finalité de cette directive »104. Nos juges ont d'ailleurs déjà
eu l'occasion de se référer au « filtre »105 du triple test106.
70. Il nous faut donc vérifier, dans cette étude, que l'application de l'exception pour
copie privée aux téléchargements réalisés par des utilisateurs de logiciels peer-to-peer
ne contrevient pas au triple test, c'est-à-dire :
- qu'il s'agit bien d'un cas spécial
- qui ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et des objets protégés
- et qui ne cause pas de préjudice injustifié aux auteurs et titulaires de droits voisins.
102 En ce sens, M. Buydens, S. Dusollier, Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement
numérique : évolutions dangereuses : Comm.com. électr. 2001, chron. 22. Monsieur Sirinelli relève
qu'il devient loisible au juge « de vider un texte existant de son contenu. La solution est logique mais
il faut admettre que les dispositions législatives sont désormais en « trompe l'oeil ». On mesure alors
que pour orthodoxe qu'elle soit cette solution constitue un risque pour la sécurité juridique. Il convient
d'ores et déjà d'expliquer à certains utilisateurs que l'acte qu'ils sont susceptibles d'accomplir en toute
bonne foi, en contemplation du Code de la propriété intellectuelle, peut être regardé comme
contrefaisant » (P. Sirinelli, in Les droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information,
Actes du Colloque organisé par la Commission française pour l'UNESCO, 28-29 nov. 2003, BNF,
Paris, p. 19).
103 Le législateur français envisage clairement de faire du test des trois étapes un « filtre judiciaire »
(expression de C. Caron, Les exceptions : Propriétés intellectuelles 2002, n° 2, p. 26 ) en ajoutant à
l'article L. 122-5 CPI l'alinéa suivant : « les exceptions énumérées aux alinéas précédents ne peuvent
porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts
légitimes de l'auteur ». Une disposition similaire sera introduite pour les droits voisins à l'article L.
213-3 CPI.
104 CJCE, 14 juillet 1994, Paola Faccini Dori, aff. 91/92
105 Expression de C. Caron, Les exceptions : Propriétés intellectuelles 2002, n° 2, p. 26
106 À propos de mesures techniques de protection qui empêchaient la copie privée des DVD : TGI
Paris, 30 avr. 2004, S. Perquin et association UFC-Que Choisir C/ SA Les Films Alain Sarde et
autres : Légipresse n°214, sept. 2004, III, p. 148, comm. M. Vivant et G. Vercken. Voir aussi en appel,
CA Paris 22 avr. 2005 : www.juriscom.net.
39
71. Le problème posé par l'application du triple test réside dans l'interprétation des
différentes conditions. Comment les définir ? On peut difficilement tirer des
enseignements de l'affaire « Mulholland Drive ». En effet, la décision du Tribunal de
grande instance de Paris du 30 avril 2004 ne nous offre qu'« une motivation en forme
d'évidence »107 :
« Attendu (...) que l'exploitation commerciale d'un film sous forme d'un DVD
constitue un mode d'exploitation de nombreuses oeuvres audiovisuelles si bien qu'il
n'est pas contestable que de mode fait partie d'une exploitation normale de telles
oeuvres ; Attendu que la copie d'une oeuvre filmographique éditée sur support
numérique ne peut ainsi que porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;
attendu que cette atteinte sera nécessairement grave au sens des critères retenus par
la Convention de Berne- car elle affectera un mode d'exploitation essentielle de ladite
oeuvre, indispensable à l'amortissement de ses coûts de production »108. La décision
rendue en appel, dans cette affaire, n'est guère plus éclairante. Les juges ne font
qu'infirmer le jugement en énonçant qu'« il n'est expliqué en quoi l'existence d'une
copie privée (...) caractérise l'atteinte illégitime » et « qu'il n'est pas davantage
démontré que l'exception de copie privée aurait été, en l'espèce, à l'origine d'une
préjudice injustifié causé aux intérêts légitimes des titulaires de droits ».
72. On peut en revanche se référer utilement au rapport d'un groupe spécial (« Panel »)
de l'Organisation Mondiale du Commerce du 15 juin 2000 qui pour la première fois
interprète la règle du triple test109. L'organe de règlement des différents de l'OMC
définit les trois critères cumulatifs du test de l'article 13 de l'ADPIC pour les appliquer
aux exceptions contenues dans la loi américaine. L'analyse fouillée contenue dans ce
rapport et les commentaires de la doctrine nous guideront pour vérifier que l'exception
107 M. Vivant et G. Vercken, commentaire précité, p. 153.
108 Italiques ajoutées.
109 GPE spécial OMC, 15 juin 2000 : Rapport adopté par l'Organe de règlement des différends, 31
juillet 2000 : Grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n° 13, com. Clément Fontaine ;
RTD com. 2001, p. 440, obs. A. Françon. V. également, Y. Gaubiac, Les exceptions au droit
d'auteur : un nouvel avenir : Comm. com. électr. 2001, chron. 15. A. Lucas, Le « triple test » de
l'Accord ADPIC à la lumière du Rapport du groupe spécial de l'OMC : Mélanges Dietz, Verlag Beck,
p. 423. G. Ginsburg, Vers un droit d'auteur supranational ? La décision du groupe spécial de l'OMC
et les trois conditions cumulatives que doivent remplir les exceptions au droit d'auteur : RIDA 1/2001,
p. 2.
40
de copie privée appliquée aux actes de téléchargements via peer-to-peer répond bien à
ce triple test.
A. Certains cas spéciaux
73. La première condition pour évaluer la légitimité des exceptions ou limitations au
droit d'auteur et aux droits voisins est qu'il ne s'agisse que de « cas spéciaux ». Selon
le groupe spécial, le mot « certains » implique une définition claire de l'exception et
l'expression « cas spéciaux » signifie que l'exception doit être de portée restreinte. Il
n'est toutefois « pas nécessaire d'identifier explicitement chacune des situations
éventuelles auxquelles l'exception pourrait s'appliquer, pour autant que la portée soit
connue et particularisée ». Le Panel de l'OMC a en revanche refusé de considérer que
l'exception devait avoir un « but spécial ». Il estime qu'« il n'est pas nécessaire
d'identifier explicitement chacune des situations éventuelles auxquelles l'exception
pourrait s'appliquer, pour autant que la portée de l'exception soit connue et
particularisée ». Il se refuse également à porter un « jugement de valeur sur la
légitimité d'une exception ou limitation », en relevant toutefois « que les buts de
politique générale publique déclarés pourraient présenter un intérêt subsidiaire pour
tirer des conclusions quant à la portée d'une exception et à la clarté de sa définition ».
On peut comprendre cette position du groupe spécial. Comme le relève Madame
Ginsburg110, « en l'absence de document ou d'un débat sur le choix du terme
« spécial », il n'est pas évident que les rédacteurs entendaient inclure dans la première
condition une justification de politique générale ». On relèvera toutefois, avec
Monsieur Lucas111, un argument textuel contraire : l'observation d'un groupe d'étude,
composé de représentants du gouvernement suédois et des Bureaux internationaux
réunis pour la protection de la propriété intellectuelle (BIRPI), constitué pour la
préparation de la Conférence de révision de Stockholm de 1967, et cité par le rapport
110 Vers un droit d'auteur supranational ?, préc., p. 38.
111 A. Lucas, Le « triple test » de l'Accord ADPIC à la lumière du Rapport du groupe spécial de
l'OMC, préc.
41
du Panel112, a suggéré d'autoriser les pays à limiter le droit de reproduction « à des fins
nettement définies ».
Au-delà de cette remarque, on peut penser que « le seul fait d'enfermer une exception
dans des limites quantitatives ne suffit pas à en faire un « cas spécial », sinon la règle
pourrait être tournée avec une grande facilité »113. De plus, en s'intéressant à l'aspect
quantitatif des cas, le Panel de l'OMC empiète déjà sur la deuxième condition de
l'absence d'atteinte à l'exploitation normale114. Nous pensons avec d'autres que la
première condition du triple test implique que l'exception soit justifiée par une
« raison claire de politique générale ou une autre circonstance exceptionnelle »115. La
justification peut être la liberté d'expression, l'information du public, l'enseignement
et la recherche116.
74. Cette première condition est finalement assez peu contraignante. L'exception pour
copie privée, prévue par les articles L. 122-5 et L. 211-3 CPI, répond selon nous à
cette exigence. Sont exclues les exemptions généralisées et non une exception pour
usage privé117. La loi définit l'exception pour copie privée de manière claire et en des
termes relativement précis118. Cette limitation au droit exclusif ne concerne qu'une
catégorie restreinte et clairement définie d'utilisateurs (copistes qui réalisent des
reproductions pour leur usage privé). Le fait que la copie privée soit devenue, à bien
112 § 6.179.
113 Ibid.
114 En ce sens, M. Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, An Analysis of the
Tree-Step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law international, 2004, p. 144
115 S. Ricketson, The Berne Convention for the Protection Literary and Artistic Works : 1886-1986,
Londres, Queen Mary College, Kluwer, 1987, p. 482. Dans le même sens, M. Ficsor, How Much of
What ?, The Three-Step Test and Its Application in Two Recent WTO Dispute Settlement Cases :
RIDA 2/2002, p. 133. J. Reinbothe et S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 The WIPO
Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty Comentary and Legal
Analysis, Butterworths, 2002, p. 124. - M. Senftleben, op. cit., p. 152.
116 En ce sens, J. Reinbothe et S. von Lewinski, op. cit., p. 124. M. Ficsor, op.cit., p. 133. M.
Ficsor, The Law of Copyright and the Internet The 1996 WIPO Treaties, their Interprétation and
Implementation, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 284 et 516. P.-Y Gautier, De la
transposition des exceptions : à propos de la directive « droit d'auteur dans la société de
l'information » : Comm. com. électr. 2001, chron. 25, n°19 (Selon Monsieur Gautier, pour que
l'exception soit admise, il faut donc qu'elle est une cause « légitime, ce qu'il appartiendra à ceux qui
la posent ou s'en prévalent, de prouver »).
117 En ce sens, A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 296. S. Ricketson, op. cit., p. 485 s.
118 En ce sens, M. Vivant et G. Vercken, préc., p. 152. TGI Paris 30 avr. 2004 préc. (il s'agit « d'une
exception précisément circonscrite et « strictement réservé à un usage particulier », aux droits
exclusifs dont jouissent l'auteur et les titulaires de droits voisins »).
42
des égards, « une norme de comportement généralisée »119 ne suffit pas, selon nous, à
considérer que l'exception ne correspond pas à un « cas spécial » au sens du droit
international conventionnel et du droit communautaire120. En revanche, on peut penser
que dans de nombreuses hypothèses comme le peer-to-peer, la copie privée perturbera
l'exploitation normale de l'oeuvre et/ou causera un préjudice injustifié aux intérêts
légitimes des titulaires de droits.
B. L'absence d'atteinte à l'exploitation normale
75. La deuxième étape du triple test est la suivante : l'exception ne doit pas porter
atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou de l'objet protégé. Comment définir
l'« exploitation normale » de l'oeuvre ?
76. Selon le groupe spécial de l'OMC, « une exception ou limitation concernant un
droit exclusif qui est prévu dans la législation nationale va jusqu'à porter atteinte à
l'exploitation normale de l'oeuvre si des utilisations qui en principe sont visées par ce
droit mais bénéficient de l'exception ou de la limitation constituent une concurrence
aux moyens économiques par lesquels les détenteurs du droit tirent normalement une
valeur économique de ce droit sur l'oeuvre et les privent de ce fait de gains
commerciaux significatifs ou tangibles »121, compte tenu « des effets réels et potentiels
sur les conditions commerciales et technologiques qui règnent actuellement sur le
marché ou qui y régneront dans un proche avenir »122. Autrement dit, il ne doit pas y
avoir de « risque de parasitisme commercial »123.
119 Expression de C. Caron, commentaire sous TGI Paris, 30 avr. 2004 : Comm. com. électr. 2004,
comm. 85.
120 Contra, C. Caron, comm. préc., p. 26.
121 §6.183.
122 §6.187.
123 P.-Y. Gautier, chron. préc. n°19
43
77. Cette interprétation résolument économique124 a reçu un certain écho de la part de
la doctrine française. Selon Monsieur Caron125, il faut s'attacher à une vision
économique et se poser les questions suivantes : le consommateur va t-il acheter un
nouveau support faute d'avoir pu copier le premier ? La réalisation d'une copie
entraîne t-elle une baisse des ventes des supports ? Transposée au peer-to-peer, cette
approche conduit à se demander si les téléchargements d'oeuvres ne concurrencent pas
la vente de supports et les « offres légales » de téléchargements d'oeuvres, de
phonogrammes ou de vidéogrammes. Il apparaît bien difficile de répondre à cette
question, les études qui ont été menées étant contradictoires. On voit bien toutefois que
cette deuxième condition est beaucoup plus contraignante que la première (certains cas
spéciaux). On peut craindre que son application remette en cause l'exception pour
copie privée. La copie privée numérique en général pourrait apparaître menacée.
78. Une autre interprétation que celle du panel de l'OMC pourrait d'ailleurs être
retenue126. Monsieur Ricketson127 invoque le « bon sens » lequel nous indiquerait que
l'« exploitation normale » vise tout simplement les manières dont on pourrait
raisonnablement penser qu'un auteur exploiterait normalement son oeuvre ». Il précise
ensuite qu'il n'y aurait peut-être aucune atteinte à l'exploitation normale « lorsqu'il
n'y a aucune possibilité réelle que le détenteur du droit puisse faire respecter son droit,
soit en interdisant l'exploitation, soit en obtenant une rémunération par voie de libre
négociation... »128. On peut penser que les téléchargements réalisés via peer-to-peer
124 Pour une critique de cette approche économique du panel OMC, v. A. Lucas, Le triple test de
l'article 13 de l'Accord ADPIC, op. cit. E. Bréart, Parlez-moi de droits intellectuels : Petites affiches
8 août 2001, chron. p. 20.
125 Obs.sous TGI Paris, 30 avril 2004 : Comm.com.électr. 2004, comm. 85.
126 La décision OMC étant pratiquement privée de toute force contraignante (effet seulement à l'égard
des Etats-Unis partie au différend), la portée de l'interprétation donnée est limitée et une autre est donc
possible. En ce sens, E. Bréart, Parlez-moi de droits intellectuels : P. affiches 8 août 2001, chron.
n°28s.
127 International Conventions and Treatiers, in Libby Baulch, Michael Green & Mary Wyburn (eds),
The Boundaries of Copyright, its Proper Limitations and Exceptions 10-11, Journée d'étude de
l'ALAI, Cambridge, 14-17 septembre 1998, 1999.
128 Comme le relève J.C. Ginsburg (op. cit., p. 42 et 44), cela signifierait que l' « exploitation
normale » de l'oeuvre peut changer avec l'évolution de la technique. Autrement dit, l'exploitation
normale de l'oeuvre peut dépend de l'évolution de techniques. Des utilisations dont le contrôle
implique des coûts trop élevés pourraient faire l'objet demain de systèmes de licences contractuelles
efficaces, auquel cas elles rentraient dans le cadre des exploitations normales.
44
répondent à la deuxième condition du triple test ainsi interprétée. En effet, les auteurs
et les titulaires de droits voisins ne peuvent en pratique contrôler les pratiques de
téléchargements réalisés sur les réseaux de peer-to-peer. Ils ne peuvent ni interdire ni
obtenir une rémunération en ayant recours à une gestion individuelle des droits c'est-à-
dire en contractant avec les internautes. Monsieur Ricketson129, souligne que dans ce
cas, une exception pour l'utilisation de l'oeuvre se « heurterait manifestement au
troisième critère ...» et devrait donc être assortie d'une licence obligatoire ». C'est
précisément cette troisième condition qu'il nous faut maintenant appliquer aux
téléchargements.
C. L'absence de préjudice injustifié
79. Dernière condition du triple test : l'exception peut être admise si son application ne
porte pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. Le seuil
injustifié est atteint, selon le Panel de l'OMC, « si une exception ou limitation
engendrait ou risquait d'engendrer un manque à gagner injustifié pour le titulaire du
droit d'auteur »130 (sont prises en compte les pertes réelles mais aussi le manque à
gagner potentiel131). Le groupe spécial de l'OMC ajoute que le préjudice pourrait être
ramené à un niveau tolérable si la loi prévoyait au moins une rémunération : « dans le
cas où il y aurait un manque à gagner pour l'auteur, la loi devrait lui attribuer une
compensation (système de licence obligatoire avec rémunération) »132.
80. Il implique donc un contrôle de proportionnalité. À cet égard, nous pensons avec
Monsieur Gaubiac et Madame Ginsburg133 que ce « préjudice injustifié » aux intérêts
des auteurs doit s'apprécier par rapports aux « alternatives à l'exception ».
129 International Conventions and Treatiers, op.cit.
130 § 6.229.
131 § 6.247 et § 6.261.
132 § 6.229.
133 Y. Gaubiac et J. C. Ginsburg, L'avenir de la copie privée numérique en Europe : Comm. com.
électr. 2000, chron. 1.
45
S'il n'y a pas de moyen d'appliquer le droit d'auteur aux copies « privées » sans coûts
démesurés et sans empiéter sur la vie privée, une exception pour copie privée assortie
d'une compensation équitable est justifiée. En revanche, si les obstacles à une mise en
oeuvre efficace du droit de reproduction venaient à disparaître, les « intérêts légitimes »
des auteurs seraient de nouveau en cause, et le préjudice ne serait plus justifié.
81. En matière de peer-to-peer, il n'est pas contestable qu'il y ait un manque à gagner
préjudiciable aux intérêts légitimes des auteurs et des titulaires de droits voisins134.
Reste qu'il apparaît en pratique impossible pour ces derniers de contrôler et de faire
respecter leurs droits. L'application du système de rémunération pour copie privée est
alors tout à fait envisageable à condition toutefois qu'il compense effectivement le
manque à gagner, sinon le préjudice reste injustifié.
Se pose donc en définitive la question de la rémunération (compensation équitable), de
son calcul et de sa répartition.
V. La rémunération
82. Le système de rémunération pour copie privée est organisé par l'article L. 311-1
CPI. Les auteurs, les artistes-interprètes et les producteurs ont droit à une rémunération
au titre de la copie privée des phonogrammes et de vidéogrammes. Les auteurs et
éditeurs ont également droit à une rémunération pour les copies privées d'oeuvres s